Anahtar Kelimeler: yayma hakkı, tükenme ilkesi, bilgisayar programlarının ikinci el satışı, Microsoft, Verisil, UsedSoft, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK), Avrupa Adalet Divanı (AAD), umuma iletim, lisans sözleşmesi, devir kısıtlaması, devir yasağı, ikinci el pazarı, zorunlu satış, OEM
Bülten Konusu Karar: Yargıtay 11. HD, E. 2014/17376, K. 2015/8772, T. 30.06.2015
Yayma hakkının en temel sınırlarından biri olan tükenme ilkesi, bilgisayar programlarında programın edinilme ve devredilme şekillerine göre farklı düzlemlerde değerlendirilebilecek [a) Orijinal programın taşıyıcısıyla birlikte tekrar devri, b) Programın taşıyıcıdan ayrı olarak tekrar devri ve c) İnternetten edinilen bir programın tekrardan devri] ve tartışılabilecek bir konudur. AAD’nin bilgisayar programları açısından tükenme ilkesini kabul ettiği “UsedSoft” kararının akabinde konu dana geniş bir çerçevede tartışılır hale gelmiştir. Türk hukukunda bu alandaki ilk örnek olan Yargıtay’ın Verisil v. Microsoft Kararı’nın detaylıca incelenmesi ve anlaşılması hem hukuk camiası hem de ikinci el pazarı için son derece önemlidir.
Eser yaratıcısının, yarattığı eser üzerinde sahip olduğu fikri haklar, mali ve manevi haklardır. Yayma hakkı, mali bir hak olup FSEK madde 23’te düzenlenmektedir. Buna göre bir eserin aslı veya çoğaltılmış nüshalarının kiralanması, ödünç verilmesi, satışa çıkartılması ve diğer yollarla dağıtılması hakkı eser sahibinin tekelindedir. Doktrindeki baskın görüşe göre yayma hakkı maddi varlığı olan eser örneklerinde söz konusu olur. Bu sebeple, eserin internet yoluyla edinilmesi yayma hakkı kapsamında değil, FSEK madde 25’te düzenlenmiş olan “umuma iletim” hakkının kapsamında değerlendirilir.
“Yayma hakkının tükenmesi” veya “Tükenme ilkesi” ise yayma hakkının en temel sınırlarından biridir. AB Yönergesi ve buna paralel olan FSEK uyarınca, ilk satış ve dağıtımdan sonra eser üzerindeki yayma hakkı sona erecek ve eser sahibi, eserin yeniden yayımını engelleyemeyecektir. Tükenme ilkesinden bahsedebilmek için eser sahibinin eser örneği üzerinde hakimiyetini kesin şekilde bıraktığının ve eseri yayma amacıyla hareket ettiğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Eser örneğinin kiralanması ya da kamuya ödünç verilmesinde belirtilen anlamda hakimiyeti bırakma ve kesin devir söz konusu olmadığı için tükenme ilkesi uygulanma alanı bulmaz.
Eser örneğinin devrinden anlaşılması gereken sadece eşya hukuku anlamında bir devir olmayıp, yayma eylemini gerçekleştirecek şekilde fikir ve sanat eserleri hukuku anlamında da bir devir olması gerekliliğidir. İkinci olarak da eser sahibinin tükenme ilkesinin amacına uygun şekilde rızasının bulunması gerekmektedir. Mülkiyetin devrinde hem eşya hukuku hem de fikir ve sanat eserleri hukuku açısından temelde tek bir hukuki işlem bulunmaktadır ancak mülkiyetin devri bu iki hukuk alanı açısından her zaman aynı şekilde veya örtüşen biçimde karşımıza çıkmaz. Eşya hukuku anlamında her devirde eser örneği üzerindeki yayma hakkının tükenmesi gibi bir zorunluluk yoktur. Bir örnek vermek gerekirse, eser örneğinin teminat amacıyla devrinde, tükenme ilkesi ancak teminatın paraya çevrilmesi şartlarının var olduğu anda gerçekleşmektedir. Bu nedenle devir, ekonomik, kültürel, sanatsal veya edebi anlamda bir yarar elde etme amacını taşımalıdır. Şayet “yok etmek” amacıyla eser örneğinin birine devri, tükenme ilkesinin uygulanmasına imkân verecek bir devir olarak nitelendirilemez.
Mali hakların özü gereği yayma hakkında da eser sahibinin kendi çıkarını koruma imkânı ve eserinden mümkün olduğunca yararlanma hakkı vardır. Ancak eserin aslı veya örneği kesin ve sürekli şekilde ve eser sahibinin rızası ile devredildikten sonra eser sahibinin yayılmış bu eser örneğinin tekrar yayımından yeniden bir karşılık almasını gerektirecek maddi bir gerekçe yoktur. Aksi bir görüş, toplum çıkarlarını göz ardı eden ve eser sahibinin ikinci el pazarını etkilemesine imkân sağlayan adaletsiz bir sonuç doğuracaktır. Zira tükenme ilkesi, telif hakkının ve dürüst rekabetin korunması arasında bir denge kurulması amacını taşır.
Karara konu olay, bilgisayara yüklenmiş şekilde piyasaya sürülen program örneğinin (OEM sürümlü işletim sistemi/Office programlarının), programın yüklü olduğu bilgisayardan silinerek, bilgisayarla birlikte kullanıcıya teslim edilen kurtarma CD’sindeki nüshaya, bilgisayar kasasında bulunan orijinallik etiketinin bilgisayar firmasının ismi silindikten sonra yapıştırılarak, kullanım kılavuzu ile birlikte devredilmesinin tükenme ilkesi çerçevesinde kalıp kalmadığına ve ilk devrin temelini oluşturan borç ilişkisinde yapılan lisans sözleşmesinde yer alan devir kısıtlaması hükmünün geçerli olup olmadığına ilişkindir.
Davacı Verisil, davalı Microsoft’un kutu veya OEM satışı yoluyla piyasaya sürdüğü ürünlerini, bilgisayar kullanıcılarından satın alarak bunları tekrardan satmaktadır. Bunu yaparken, bilgisayar üzerindeki orijinallik etiketini söküp, kurtarma CD’sinin üzerine yapıştırmaktadır. Davacı, ikinci el ürünlerin bu şekilde tekrardan piyasaya sürülmesinin hukuka uygun olduğunun tespiti amacıyla dava açmıştır.
Microsoft, bilgisayar firmaları ile yaptığı lisans sözleşmesinin bir maddesinde, programın devrine ilişkin bir devir kısıtlaması şartı koymuştur. Buna göre OEM versiyonları sadece donanım (bilgisayar) ile birlikte satılabilecek olup, programın yüklü olduğu bilgisayardan ayrı satılması yasaklanmıştır. Davalı Microsoft, lisans sözleşmesindeki ilgili maddeden hareket ederek bilgisayar programlarının kullanım haklarının bilgisayar şirketleri veya üçüncü şirketlere bir lisans sözleşmesi ile verildiğinden lisans devrinin basit bir ruhsat devri mahiyetinde olduğunu ve satış sözleşmesine konu olamayacağını, lisans sözleşmesi uyarınca programın ancak belirli koşulların varlığı halinde devredilebileceğini ifade ederek programı edinenlerin programlar üzerinde bu şekilde tasarruf edemeyeceğini belirtmiştir.
Yerel mahkeme, program yüklü bilgisayar satışının zorunlu teknik bir işlem olmadığını, bu durumun bilgisayar programlarını geliştiren firmanın pazarlama stratejisinden ibaret olduğunu ve esasında ticari bir opsiyon olduğunu ifade etmiştir. Mahkemeye göre satın aldığı bilgisayara piyasadan edindiği programı yükleyen kullanıcı ile bilgisayarı programla yüklü olarak satın alan kullanıcı arasında program üzerindeki haklar itibariyle bir farklılık yoktur. Dağıtım türü hakkın tükenmesine etki etmez. Bu sebeple programların OEM veya kutu satışı şeklinde yayılması ve bilgisayara yüklenmesi teknik açıdan aynıdır. OEM satışlarda ürünün ilk alıcısı bilgisayar(donanım) firması olurken kutu satışında ilk alıcı distribütörlerdir.
Mahkemeye göre hak sahibinin rızasıyla yayılmasından sonra ticaret hayatına sokulan ürünlerin sirkülasyonunda hak sahibinin müdahalesi ancak spesifik konunun (object specifique) haklı gösterdiği durumlarda mümkün olmaktadır. Burada da o şekilde bir durum bulunmamaktadır.
Mahkeme, AAD’nin UsedSoft kararına atıfta bulunarak bilgisayar programı örneğinin lisans sözleşmesi ile ilk tesliminin ilk satış niteliğinde olduğundan hareketle yayma hakkının tükendiğini ve her iki yayma şekli için de fark gözetilmeden geçerli olacağı yönünde karar vermiştir.
Mahkemeye göre orijinallik etiketi ve kullanma kılavuzu, programın mütemmim cüz’üdür. Bilgisayara yüklü programın ayrıştırılarak tekrar satışında etiketin programı taşıyan CD’ye yapıştırılması, programın orijinalliğini garantiler. Nihayetinde mahkeme, Verisil’in ikinci el yazılımları satışa sunması veya lisansa konu etmesinin Microsoft’un fikri haklarına tecavüz niteliği taşımadığına karar vermiştir.
Kararda lisans sözleşmesi ile satış sözleşmesi arasında bir fark gözetilmemesi gerektiği, yayımın kesin ve sürekli olması sebebiyle burada yapılan lisans sözleşmesinin ilk satış gibi değerlendirilmesinin gerektiği, yaymanın yapıldığı ve tükenme ilkesinin gerçekleştiği sonucu yerindedir. Zira, atıf yapılan AAD kararında, yayılan eser örneğinin güncellenmesi (update), hataların düzeltilmesi veya benzeri nitelikteki yetkilerin de daha sonradan devralanlarca kullanılması gerektiği vurgulanmaktadır. Bu haklar lisansın kendisine tanınmıştır.
Devir kısıtlaması hükmünün geçersiz sayılması da yerindedir. Zira lisans sözleşmesindeki hüküm, Rekabet Kanunu’nca yasaklanmış̧ zorunlu satışı tarif etmektedir. Şöyle ki, program örneğini devralmak isteyen tüketiciye ihtiyacı olmayan ikinci ürün bilgisayar da zorunlu olarak satılmaktadır. Taklit/kopya gibi durumların söz konusu olmadığı hallerde orijinal programın bilgisayardan ayrı olarak devrini yasaklayan hüküm, ikinci el pazarını kontrol altında tutmayı hedefleyen, fikri mülkiyet hakkının korunması ile bir ilişkisi olmayan bu bakımdan yasal bir temeli olmayan bir hükümdür. Belirtmekte fayda görüyoruz ki yükleme esnasında zorunlu bir çoğaltma yapılmışsa bunun kural olarak silinmesi ya da kullanılamaz hale getirilmesi gerekmektedir. Aksi halde iki ayrı program örneği söz konusu olacak, bu durumda da yayma hakkının tükenmesi değil haksız çoğaltma riski ile karşı karşıya kalınacaktır.
Kaynakça: Aksu, Mustafa: “Bilgisayar Programları Açısından Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Yayma Hakkının Tükenmesi ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesisinin Verisil versus Microsoft Kararı (OEM Kararı) Üzerine Düşünceler”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, editör: Nihal Ural, Sayı: 2-1, Cilt: 15, 2016
Aksu, Mustafa: Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Yayma Hakkının Tükenmesi ve Avrupa Adalet Divanının 3 Temmuz 2012 Tarihli Usedsoft/Oracle Kararının Hukukumuza Bu Açıdan Etkisi Bağlamında Değerlendirilmesi, Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi, Sayı:1, Cilt:1,2015, (çevrimiçi) https://dergipark.org.tr/tr/pub/tfm/issue/21329/228802/ 11.12.2020
Aksu, Mustafa: "İNTERNET ÜZERİNDEN YAYILAN ESERLERDE TÜKENME İLKESİ? (DİJİTAL TÜKENME İLKESİ?)”, Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi, Sayı:1, Cilt: 2, 2016, (çevrimiçi) https://dergipark.org.tr/tr/pub/tfm/issue/27322/287623/ 11.12.2020