Türk hukukunda “şirket” kavramı dar anlamda, tüzel kişiliği haiz olmayan “adi şirket” ve tüzel kişiliği haiz olan “ticaret şirketleri” olmak üzere iki tür şirket yapısını ifade etmektedir. Her ne kadar kanunlarımızda genel bir şirket tanımı bulunmasa da 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 620’deki “adi şirket” tanımının genel bir tanım olarak kabul edildiği söylenebilecektir. Kanun, adi şirketi (bundan böyle adi ortaklık olarak ifade edilecektir) esas itibariyle bir sözleşme türü olarak tanımlamaktadır. Buna göre adi ortaklık, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, adi ortaklık sayılacaktır. Bununla birlikte adi ortaklığın kuruluşundaki kolaylıklar ya da adi ortaklığın gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmaması gibi sebeplerle kişiler ticari hayatta çoğunlukla adi otaklık kurma yolunu seçmektedirler.
Ancak her sözleşme gibi adi ortaklık sözleşmesi de sona erecektir. Adi ortaklığın sona ermesi esasında bir “paraya çevirme” anlamı taşıdığı için hukuki bir faaliyetten çok ekonomik bir faaliyettir. Dolayısıyla sona ermenin usulüne uygun ve doğru bir şekilde yapılması ticari hayat için büyük önem arz etmektedir. Yargıtay tasfiye işlemini bir “arıtma” işlemi olarak niteler. Bundan kasıt, tasfiye ile ortaklığa dair hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek ortaklığın aktif ve pasifini ortaya koymaktır.
Adi ortaklığın sona ermesi, kendiliğinden sona erme (infisah) ve fesih olmak üzere iki grup halindedir ve TBK m. 639-640 hükümlerinde düzenlenmiştir.
Ortaklık sözleşmesinde öngörülen amacın gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkânsız hale gelmesi: Burada kastedilen objektif imkânsızlık olup, söz konusu amacın hiç kimse tarafından gerçekleştirilemeyecek oluşudur. Bununla birlikte, ortakların söz konusu amacı gerçekleştiremeyecek derecede anlaşmaya düşmeleri halleri de bu kapsamdadır. Öte yandan ortaklar, adi ortaklık sözleşmesinde değişikliğe giderek amacı değiştirebilir ve ortaklığı sürdürebileceklerdir. Bunun için oybirliği ile karar alınması gerekmektedir.
Ortaklardan birinin ölümü: Sözleşmede ortaklığın mirasçılar ile devamına ilişkin bir hüküm bulunmadığı takdirde ortaklık sona erecek, bu şekilde bir hüküm bulunuyorsa ölüm infisah sebebi olmayacaktır.
Sözleşmede ortaklığın devamına ilişkin hüküm olmadığı takdirde ortağın tasfiye payının cebri icraya konulması, ortağın iflası veya ortağın kısıtlanması: Bu hallerde şahsında sona erme gerçekleşen ortağı çıkararak ortaklığı devam ettirme imkânı bulunmaktadır. Bu kapsamda TBK m. 624/1 uyarınca kalan ortakların oybirliği ile karar almaları gerekmektedir. Bununla birlikte TBK m. 633 uyarınca söz konusu ortak da böyle bir durumda, adi ortaklık sözleşmesinde bu yönde bir hüküm olması şartıyla, ortaklıktan kendi iradesi ile çıkabilecektir.
Ortaklık için kararlaştırılmış sürenin sona ermesi: Eğer ortaklık faaliyeti sürenin sona ermesine rağmen devam ederse ortaklık belirsiz süreli ortaklığa dönüşür.
Devralma halleri
######Fesih Nedenleri:
Ortaklar Kararıyla: Tüm ortakların oybirliği ile gerçekleşir.
Bir Ortağın Fesih Bildirimiyle: Ortaklardan herhangi birinin, ortaklık sözleşmesinde feshi ihbarda bulunabilme hakkının saklı tutulması, ortaklığın süresiz kurulması ya da ortaklığın devamının, bir ortağın hayatı süresine veya hayatta kalması şartına bağlanması hallerinden birinin mevcudiyeti üzerine, altı ay öncesinden dürüstlük kuralına uygun bir ihbarda bulunması suretiyle fesih gerçekleştirilebilir.
Mahkeme Kararıyla: Haklı bir sebebin varlığı halinde ortaklardan her biri, ihbar sürelerine bağlı kalmaksızın her zaman ortaklığın feshini mahkemeden talep edebilecektir. Haklı sebebin varlığı mahkemece takdir edilir.
######TASFİYE Ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir. Yani adi ortaklığın sona ermesi onu hukuken ortadan kaldırmayacak, tasfiye dönemini başlatacaktır. Kural olarak temsil ve yönetim yetkileri ortadan kalkar. Bu aşamada ortaklıkla ilgili mevcut işlemler tamamlanır ancak yeni işlemlere başlanmaz. Ancak sona erme ortakların üçüncü kişilere karşı yükümlülüklerini değiştirmeyecektir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenerek ortakların birbirleriyle alacak verecek ve ortaklıktan doğan diğer tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Kural olarak tasfiye tüm ortaklar tarafından birlikte gerçekleştirilecektir. Ancak sözleşmede aksi öngörülerek veya ortaklar kararı alınarak, tasfiyeyi gerçekleştirme görevi bir veya birkaç ortağa ya da tasfiye görevlisine bırakılabilir. Eğer ortaklar bir tasfiye görevlisi atanması konusunda anlaşamazlarsa mahkemeye başvurarak tasfiye görevlisi atanmasını talep edebilirler.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hakim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkan bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanacaktır.
Yargıtay uygulamasına göre mahkemece yapılacak iş, yukarıda belirtilen hükümlere göre, öncelikle ortaklık sözleşmesinde bu yönde bir hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, eğer hüküm varsa tasfiyenin bu hükme göre yapılmasını sağlamak; şayet hüküm yok ise ortakların anlaşarak tasfiye görevlisi belirlemelerini istemek; bu konuda da anlaşma sağlanamaması halinde ortaklığın faaliyet alanında uzman bir veya üç kişiyi tasfiye görevlisi olarak atamak olacaktır.
Bunun üzerine tasfiye işlemi hakim tarafından öngörülen üçer aylık dönemlerde, tasfiye görevlisi tarafından üç aşamada gerçekleştirilecektir:
Birinci aşamada ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif + pasif) belirlenecek, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösteren hesap dökümü istenecek, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri sorularak toplanacak ve tasfiye görevlisinin belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilecek, bu hususta bir itiraz varsa onlar da toplanacak diğer delillerle birlikte değerlendirilecektir.
İkinci aşamada ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi gerçekleştirilecek, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi ile belirlenecektir.
Üçüncü aşamada ise yukarıdaki işlemler akabinde belirlenen değerden öncelikle ortaklığın borçları ödenecek ve ortaklara, her birinin ortaklığa verdiği avanslar, ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payları geri verilecektir. Bundan sonra bir şey kalması halinde ise kalan kazanç veya zararın ortaklara paylaştırılmak üzere bilanço düzenlenecektir.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaştırılacaktır (TBK m. 643/2). Şayet bir ortak, katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koymuşsa, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir (TBK m. 642). Belirtmek gerekir ki değer belirlemesi yapılırken dava açılış tarihi değil, hükme en yakın tarih esas alınacaktır.
Son aşamadan sonra tasfiye memurunun sonuç bilançosuna göre hâkim, tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayarak tasfiye işlemini sonlandıracak ve hüküm kuracaktır. Hatırlatmakta fayda gördüğümüz son husus ise: Adi ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan alacak davaları 5 (beş) yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Ancak adi ortaklık usule ve kanuna uygun olarak tamamen tasfiye edilmeden zamanaşımı süresi başlamayacaktır.
Yararlanılan Karar: Yargıtay HGK E. 2017/3-1019, K. 2020/25, KT 16/01/2020 Kaynakça: Şener, Oruç Hami: Adi Ortaklık, Adi Ortaklık, 1. Basım, Yetkin, 2008; Ulusoy Erol: Adi Ortaklığın Tasfiyesi Ve Mahkemelerin Görevi