
# Differences Between Transfer of Economic Rights Agreement and License Agreement

### The Nature, Subject, and Rights Granted of the Transfer of Economic Rights Agreement and the License Agreement

###### July 2023 - 10 min read

**Keywords:** Transfer of Economic Rights Agreement, License Agreement, Commitment to Transfer the Economic Right, Full (exclusive) License, Simple License 

**Transfer of Economic Rights Agreement**
The economic rights transfer agreement is a type of contract in which the right holder transfers his economic right, is regulated in article 48/1 of the Law on Intellectual and Artistic Works numbered 5846 (LIAW) and is related to the transfer of the economic right of the owner or his successors to another person, limited or unlimited, or mutually or unrequitedly, in terms of place, time and content. In this context, the economic right ransfer agreement may be established in relation to all economic rights regulated in LIAW. With the transfer of economic right agreement, which is a disposition transaction in nature, the right or rights subject to the transfer exit from the assets of the transferor and enter into the assets of the transferee. As a rule, the transfer of the economic right is an abstract transaction, and even if the legal reason is not valid or not realized, the economic right passes to the transferee. In case of violation of the economic right that has been taken over, the person who has taken over the right can file all the civil lawsuits known to the owner of the work in his own name and can file a criminal complaint under the criminal law. Pursuant to Article 52 of the LIAW, the contracts and dispositions regarding economic rights must be made in written contracts and each of the rights that are the subject of it must be shown separately in the contract. In other words, the transfer agreement stating "I have transferred all my economic rights" will be deemed invalid. 

On the other hand, moral rights which are regulated in LIAW cannot constitute the subject of the transfer of economic rights agreement. Because moral rights are exclusive rights that are closely tied to the personality of the owner and cannot be transferred or inherited. Pursuant to article 48/3 of the LIAW, the transfer of the economic right can only be made for the completed works. In other words, the economic rights transfer agreement for works that have not yet been created or will be completed is invalid. Pursuant to Article 51 of the LIAW, contracts regarding the transfer of economic rights likely to be granted to the author by the legislation to be enacted in the future will also be invalid. In terms of works that have not yet been brought into existence, the transfer of the economic right is not in question, but in such cases, a commitment to transfer the economic right can be made pursuant to Article 50 of the LIAW. This transaction is inherently a debiting transaction. Therefore, the person to whom a commitment is made cannot directly acquire the economic rights on the work upon completion of the work. The person to whom the commitment has been made has a right of receivable here, and the debt of the owner of the work or his/her successor is now to realize the savings related to the transfer. Article 50/2 of the LIAW authorizes each party to terminate these commitments, provided that it takes effect one year after the notification date. In practice, the courts from time to time accept that after the work is completed the rights subject to the contract are directly transferred, without seeking any other transfer transaction, but this is contrary to the relevant provisions of the LIAW and the basic principles of the Law of Obligations.

**License Agreement**
With the license agreement regulated in LIAW article 48/2, the licensee has the right to use the right that is the subject of the agreement, in other words, the licensee has the right to benefit from the right. Granting the authorization to use is called license in the law. It is a controversial issue in the doctrine whether licensing agreements are debiting or savings transaction. According to the view we also agree with, the license agreement is a debiting transaction. Because in the license agreement, the right owner grants the licensee the "right to use" right subject to the agreement, in other words, in the license, the essence of the right remains in the right owner's assets, and there is no transfer of rights to the licensee. On the other hand, the opposite opinion accepts the license agreement as a savings transaction like the assignment of the receivable. The Court of Cassation also mostly accepts that license agreements are savings. A license may be granted not only for economic rights, but also for moral rights regulated in article 14 and the following provisions of LIAW. Pursuant to article 56 of the LIAW, license agreements are divided into simple and full (exclusive) licenses. If the permission granted does not prevent the right owner from giving the same permission to others, it is a simple license. According to the second paragraph of the article, any license given to third parties by the right holder is considered a simple license, unless otherwise understood from the law or the relevant contract. A full (exclusive) license agreement is the agreement under which the right to use subject to the agreement is not given to anyone other than the licensee. Here, the right owner will not be able to use the right, which is the subject of the license, unless otherwise expressly agreed in the contract between the parties. However, since the right remains in the property of the licensor, even if the right owner has granted a full license, he will be able to dispose of his economic right and transfer the right to someone else. According to article 56/3 of the LIAW revenue rent provisions shall be applied in simple licenses and the usufruct right provisions shall be applied in exclusive licenses.

Since the license right provides a personal right to the licensee, in case of a violation of the license, the licensee will not be able to file a lawsuit on his/her own, he/she will notify the author, and the lawsuit can be brought by the author. On the other hand, there is an opinion that lawsuit authority should be distinguished according to the type of license which is in terms of simple license, the licensee cannot sue, while in the full license the licensee has the power to sue. However, we cannot agree with this view, because the license holder will not be able to file a lawsuit, whether a simple or a full license, does not arise from the assets of the right holder and the licensee does not have the opportunity to directly file a lawsuit against the violations in the provisions of the LIAW. On the other hand, with a provision to be stipulated in the license agreement, the licensee may be entitled to file a lawsuit against violations of the right subject to the license.

The Nature, Subject, and Rights Granted of the Transfer of Economic Rights Agreement and the License Agreement


# Mali Hak Devri Sözleşmesi ile Lisans Sözleşmesi Arasındaki Farklar

### Mali Hak Devri Sözleşmesi ile Lisans Sözleşmesinin Niteliği, Konusu, Sağldıkları Haklar

###### Temmuz 2023 - 10 dakikalık okuma

**Anahtar Kelimeler:** Mali Hak Devri Sözleşmesi, Lisans Sözleşmesi, Mali Hakkın Devri Taahhüdü, Münhasır Lisans, Basit Lisans

**Mali Hak Devri Sözleşmesi**
Hak sahibinin mali hakkını devrettiği bir sözleşme türü olan mali hak devri sözleşmesi, FSEK m. 48/1 hükmünde düzenlenmiş olup, eser sahibi veya haleflerinin, sahip oldukları mali hakkı yer, süre ve muhteva itibariyle sınırlı veya sınırsız, karşılıklı veya karşılıksız olarak bir başkasına devretmesine ilişkin sözleşmedir. Bu kapsamda mali hak devri sözleşmesi FSEK’te düzenlenen her eser türü bakımından ve yine FSEK m. 21 vd. hükümlerinde düzenlenen tüm mali haklara ilişkin olarak kurulabilecektir. Niteliği itibariyle bir tasarruf işlemi olan mali hak devir sözleşmesi ile devre konu hak veya haklar devredenin malvarlığından çıkar ve devralanın malvarlığına girer. Kural olarak mali hakkın devri soyut bir işlem olup, hukuki sebep geçerli olmasa ya da gerçekleşmese dahi söz konusu mali hak, devralana geçer. Hakkı devralan, devraldığı mali hakkın ihlal edilmesi halinde eser sahibine tanınmış hukuk davalarının tümünü kendi adına açabilir, ceza hukuku kapsamında suç duyurunda bulunabilir. FSEK m. 52 uyarınca mali haklara ilişkin sözleşme ve tasarrufların yazılı olması ve konusu olan hakların da her birinin, sözleşmede ayrı ayrı gösterilmesi şarttır. Bir başka ifade ile “bütün mali haklarımı devrettim” şeklindeki devir sözleşmesi geçersiz sayılacaktır. 

FSEK m. 14 vd. hükümlerinde düzenlenen manevi haklar ise hak devir sözleşmesinin konusunu oluşturamazlar. Zira manevi haklar, sahibinin kişiliğine sıkı sıkıya bağlı, münhasır haklardan olup, devredilemez ya da mirasla intikal edemezler. FSEK m. 48/3 uyarınca mali hakkın devri sözleşmesi yalnızca tamamlanmış eserler bakımından yapılabilecektir. Bir başka ifadeyle, henüz vücuda getirilmemiş veya tamamlanacak eserlere ilişkin yapılan mali hak devri sözleşmesi geçersizdir. FSEK m. 51 uyarınca, ileride çıkarılacak mevzuatın eser sahibine tanıması muhtemel mali hakların devrine ilişkin sözleşmeler de batıl olacaktır. Henüz vücuda getirilmeyen eserler bakımından mali hakkın devri söz konusu olamamakla beraber böyle durumlarda FSEK m. 50 hükmü uyarınca mali hakkın devri taahhüdü yapılabilir. Bu işlem nitelik itibariyle borçlandırıcı bir işlemdir. Dolayısıyla kendisine taahhüt yapılan kişi, eserin tamamlanmasıyla eser üzerindeki mali hakları doğrudan doğruya kazanamaz. Taahhüt yapılan kişinin burada bir alacak hakkı mevcut olur ve eser sahibi veya halefinin borcu, artık devre ilişkin tasarruf işlemini gerçekleştirmektir. FSEK m. 50/2 hükmü, taraflardan her birine, ihbar tarihinden bir yıl sonra hüküm ifade etmek koşuluyla bu taahhütleri feshetme yetkisi tanımıştır. Uygulamada mahkemeler, zaman zaman taahhüdün yapılmasının ardından eser tamamlandıktan sonra tasarruf işlemi niteliğindeki mali hakkın devri sözleşmesini aramadan, sözleşme konusu hakların devredildiğini kabul etmektedir ancak bu durum FSEK’in ilgili hükümleri ile Borçlar Hukuku’nun temel ilkelerine aykırıdır. 

**Lisans Sözleşmesi**
FSEK m. 48/2’de düzenlenen lisans sözleşmesi ile lisans sahibi, sözleşme konusu hakkın kullanma yetkisine, bir başka ifadeyle haktan yararlanma iznine sahip olur. Kullanım yetkisinin verilmesi yasada ruhsat olarak adlandırılmıştır. Lisans sözleşmelerinin borçlandırıcı işlem mi yoksa tasarruf işlemi mi olduğu öğretide tartışmalıdır. Bizim de katıldığımız görüşe göre lisans sözleşmesi nitelik itibariyle borçlandırıcı işlemdir. Zira lisans sözleşmesinde hak sahibi, sözleşme konusu hakkın “kullanım hakkını” lisans alana tanımakta, bir başka ifadeyle lisansta, hakkın özü, o lisansı verende yani hak sahibinin malvarlığında kalmakta, lisans alana herhangi bir hak devri söz konusu olmamaktadır. Aksi görüş ise lisans sözleşmesini alacağın temliki gibi bir tasarruf işlemi olarak kabul eder. Yargıtay’ın da çoğunlukla kabulü, lisans sözleşmelerinin tasarruf işlemi olduğu yönündedir. Yalnızca mali haklara ilişkin olarak değil, FSEK m. 14 vd. hükümlerinde düzenlenen manevi haklara ilişkin olarak da kullanma hakkı yani lisans (ruhsat) verilebilecektir. FSEK m. 56 uyarınca lisans sözleşmeleri, basit ve tam (münhasır) lisans olarak ikiye ayrılır. Verilen izin, hak sahibinin başkalarına da aynı izni vermesine engel oluşturmuyorsa basit lisans niteliğindedir. Maddenin ikinci fıkrasına göre yasadan ya da ilgili sözleşmeden aksi anlaşılmadığı müddetçe hak sahibi tarafından üçüncü kişilere verilen her türlü lisans basit lisans sayılır. Sözleşme konusu hak üzerindeki kullanım yetkisinin, lisans verilen kişiden başka bir kişiye verilmeyeceği taahhüdü altına girilen sözleşme ise tam (münhasır) lisans sözleşmesidir. Burada hak sahibi, lisans konusu olan hakkı taraflar arası sözleşmede aksi açıkça kararlaştırılmadığı sürece kendisi de kullanamayacaktır. Bununla birlikte hak, lisans verenin malvarlığında kaldığından hak sahibi, tam lisans vermiş olsa bile, mali hakkı üzerinde tasarrufta bulunabilecek, hakkı başkasına devredebilecektir. FSEK m. 56/3 hükmü basit lisanslarda hasılat kirasına; münhasır lisanslarda intifa hakkına ilişkin hükümlerin uygulanacağını öngörmüştür.

Lisans hakkı lisans alana şahsi bir hak sağladığından, nispilik gereği lisans konusuna yapılan bir ihlal halinde lisans alan kendisi dava açamayacak, durumu eser sahibine haber verecek, dava eser sahibi tarafından açılabilecektir. Ancak bazı yazarlar lisans türüne göre ayrım yaparak, basit lisans açısından lisans alanın dava açamazken, tam lisansta lisans alanın dava yetkisinin olduğunu belirtirler. Ancak biz bu görüşe katılamıyoruz, zira ister basit ister tam lisans olsun, ilgili hak, hak sahibinin malvarlığından çıkmadığından ve FSEK hükümlerinde de ihlâllere karşı lisans alana doğrudan dava açma imkânı tanınmadığından lisans sahibi dava açamayacaktır. Öte yandan lisans sözleşmesinde öngörülecek bir hüküm ile, lisans alana, lisans konusu hakka ilişkin ihlâllere karşı dava açma yetkisi tanınabilecektir. 

Mali Hak Devri Sözleşmesi ile Lisans Sözleşmesinin Niteliği, Konusu, Sağldıkları Haklar


# The Obligation to Express the Demand to be Based on the Proof by Oath

### Decision of the General Assembly of the Unification of Case Law of the Court of Cassation

### “The Statement of Other Evidence Cannot Be Construed as Based on Evidence of Oath”

###### March 01, 2022 - 20 min read

The problem that came before and needs to be resolved by the General Assembly of the Unification of Case Law of the Court of Cassation is that whether the phrases such as "other evidence, all kinds of evidence, and other evidence" in the petitions and the evidence lists of the parties in the lawsuits can be accepted that the parties rely on the proof by oath, and in this context, whether it is possible for the judge to remind the party on the burden of proof of his/her right to offer the proof by oath after the Code of Civil Procedure (CCP) numbered 6100 came into force.

Although CCP regulates the oaths of witnesses, experts and parties as separate institutions, it has not defined the proof by oath. Conceptually, an oath means "to verify an event by showing God or a holy person or something as a witness" (TDK Current Turkish Dictionary). From the point of view of the CCP, an oath is the declaration of one of the parties on whether a fact is true or not, on his/her honor, and all his/her beliefs and values that he/she considers sacred.

Evidence is shown by the parties as a rule, and this is called the principle of being brought by the parties. Pursuant to article 194 of the CCP, it is obligatory for the parties to clearly state the evidence they rely on, and which evidence is shown to prove which fact. On the other hand, the judge has the duty to enlighten the case. Accordingly, the judge will be able to have the parties make explanations, ask questions and demand evidence about matters that he deems ambiguous or contradictory in material or legal terms, when clarification of the conflict necessitates it. However, it is necessary to understand this duty as being limited to claim and defense, as foreseen to eliminate ambiguity and contradictions and with the aim of reaching the truth. Because the duty of the judge to enlighten the case is an institution related to the principle of being brought by the parties. Therefore, the judge does not have the authority to remind certain evidence within the framework of his/her duty to enlighten the case. 

In addition, pursuant to Article 119/1 of the CCP titled "content of the lawsuit petition", the plaintiff is under the obligation to show clear summaries of all the facts on which his/her claim is based, under the serial number, and with what evidence he/she will prove each case he/she claims. This obligation is repeated in article 194/2 of the same law titled "concrete burden and presentation of evidence" and in article 318/1 titled "substitution of evidence" in terms of simple trial procedure. A similar burden is placed on the defendant in terms of the reasons and means of defense in Article 124 titled "content of the reply petition". The parties will be able to put forward the grounds of claim and defense until a certain stage of the proceedings, after which the grounds of claim and defense will not be considered by the court.

CCP listed the evidence as voucher, oath, witness, expert, viewing and expert opinion. However, the evidence is not limited to the ones listed in the law, and in cases where the law does not impose an obligation to prove with a certain matter of evidence, the parties may also refer to other evidence that are not regulated in the law. Evidence is divided into two as "conclusive evidence" and "discretionary evidence". Conclusive evidences are four: acknowledgment, final judgment, promissory note and oath. Conclusive evidence is binding on the judge, and the judge must accept a case confirmed by one of the definitive proofs as proven. Therefore, if an oath is sworn whether a fact is true or not, there will no longer be any need to show any other evidence about that fact, and whether that fact is true or not will be definitively proven in the case. 

Evincing is not an obligation; it is a burden. Burden is a duty that the legal order imposes on a person against another person, and if this duty is not fulfilled, the person who bears the burden either cannot gain a right that is possible to obtain or loses such a right. 

The burden of proof will be made by the party that falls on the proof by oath. Accordingly, if the party whose burden of proof falls on him cannot prove that fact with other evidence, he will be able to offer an oath to the other party.

The General Assembly concluded that the legislator imposes the burden of clear statement which evidence is presented to the parties for the proof of which fact. Therefore, the party does not have the right to propose an oath unless the evidence of the oath is clearly relied on.

Accordingly, the parties' use of phrases such as "other evidence, all kinds of evidence, and other evidence" cannot be interpreted as clearly relying on the proof by oath, and it will not be possible for the judge to remind the parties of their right to offer an oath.

###### Precedent: General Assembly of the Unification of Case Law of the Court of Cassation, dated 03/03/2017 numbered E. 2015/2, K. 2017/1 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)

###### Bibliography: Aslan Ramazan; Yılmaz Ejder; Taşpınar Ayvaz Sema: Medeni Usul Hukuku, 2. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2016

Decision of the General Assembly of the Unification of Case Law of the Court of Cassation


# Yemin Deliline Dayanılabilmesi İçin Talebin Açıkça İfade Edilmesi Zorunluluğu

### Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararı

### “Sair Delil İbaresinin Yemin Deliline Açıkça Dayanılmış Olduğu Şeklinde Yorumlanamayacağı”

###### 01 Mart, 2022 - 20 dakikalık okuma

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu önüne gelen ve çözümlenmesi gereken sorun, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) yürürlüğe girdikten sonra açılmış olan davalarda, tarafların dava ve cevap dilekçeleri ile delil listelerinde "sair deliller, her türlü delil, ve sair deliller" gibi ibarelerin bulunması halinde tarafların yemin deliline dayandıklarının kabul edilip edilemeyeceği, bu kapsamda hakimin, ispat yükü üzerinde olan tarafa, yemin teklif etme hakkını hatırlatmasının mümkün olup olmadığı üzerinedir. 

HMK tanık, bilirkişi ve taraf yeminlerini ayrı ayrı müesseseler olarak düzenlemekle birlikte yemini tanımlamamıştır. Kavramsal olarak yemin veya ant, "Tanrı'yı veya kutsal bilinen bir kişiyi, bir şeyi tanık göstererek bir olayı doğrulamak" anlamına gelir (TDK Güncel Türkçe Sözlük). HMK açısından ise yemin, taraflardan birinin bir vakıanın doğru olup olmadığı hakkında namusu, şerefi ve kutsal saydığı bütün inanç ve değerleri üzerinde beyanda bulunmasıdır. 

Deliller, kural olarak taraflarca gösterilmekte ve buna taraflarca getirilme ilkesi adı verilmektedir. HMK m. 194 uyarınca tarafların dayandıkları delilleri ve hangi delillerin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmesi zorunludur. Bununla birlikte hâkimin davayı aydınlatma ödevi bulunur. Buna göre hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu kıldığı durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında taraflara açıklama yaptırabilecek, soru sorabilecek ve delil gösterilmesini isteyebilecektir. Ancak bu ödevi iddia ve savunma ile sınırlı olarak, belirsizlik ve çelişkilerin giderilmesi için öngörülmüş ve doğruya ulaşmak amacını taşıyan bir nitelikte anlamak gerekmektedir. Zira hâkimin davayı aydınlatma ödevi, taraflarca getirilme ilkesi ile bağlantılı bir kurumdur. Dolayısıyla hâkimin davayı aydınlatma ödevi çerçevesinde belli bir delili hatırlatma yetkisi bulunmaz.

Bununla birlikte "dava dilekçesinin içeriği" başlıklı HMK m. 119/1 uyarınca davacı, iddiasının dayanağı olan bütün vakıaların sıra numarası altında açık özetlerini ve iddia ettiği her bir vakıayı hangi delillerle ispat edeceğini göstermek yükümlülüğü altındadır. Bu yükümlülük yine aynı kanunun "somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi" başlıklı m. 194/2 ve basit yargılama usulü bakımından "delillerin ikamesi" başlıklı m. 318/1’de de tekrarlamıştır. Benzer bir yük "cevap dilekçesinin içeriği" başlıklı 124. maddede savunma sebep ve vasıtaları bakımından davalıya da yüklenmiştir. Taraflar iddia ve savunma sebeplerinin yargılamanın belirli bir aşamasına kadar ileri sürebilecek, bundan sonra ileri sürülen iddia ve savunma sebepleri mahkemece dikkate alınamayacaktır.

HMK delilleri senet, yemin, tanık, bilirkişi, keşif ve uzman görüşü olarak sıralamıştır. Bununla birlikte deliller kanunda sayılanlar ile sınırlı olmayıp, kanunun belirli bir delille ispat zorunluluğu getirmediği hallerde taraflar kanunda düzenlenmemiş diğer delillere de başvurabileceklerdir. Deliller "kesin delil" ve "takdiri delil" olarak ikiye ayrılmaktadır. Kesin deliller ise ikrar, kesin hüküm, senet ve taraf yemini olmak üzere dört tanedir. Kesin deliller hâkimi bağlayıcı nitelikte olup, hakim, kesin delillerden biri ile doğrulanan bir vakıayı ispat edilmiş olarak kabul etmek zorundadır. Dolayısıyla bir vakıanın doğru olup olmadığına yemin edilirse artık o vakıa hakkında başka delil gösterilmesine gerek olmayacak, o vakıanın doğru olup olmadığı davada kesin olarak ispat edilmiş olacaktır. 

İspat bir yükümlülük olmayıp, bir külfettir. Külfet, hukuk düzeninin bir kimseye, diğer bir kimse karşısında yüklemiş olduğu bir ödev olup, bu ödev yerine getirilmezse külfet üzerine yüklenen kişi ya elde etmesi mümkün olan bir hakkı kazanamaz ya da böyle bir hakkı kaybeder.

Yemin teklifini ispat yükü kendisine düşen taraf yapacaktır. Buna göre ispat yükü kendisine düşen taraf o vakıayı başka delillerle ispat edemezse diğer tarafa yemin teklif edebilecektir. 

Genel Kurul, kanun koyucunun, taraflara hangi delilin, hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtme, yani somutlaşma külfeti getirdiğini, açıkça yemin deliline dayanılmadığı takdirde, tarafın yemin teklif etme hakkının bulunmadığı sonucuna varmıştır. 

Buna göre tarafların "sair deliller, her türlü delil, ve sair deliller" gibi ibareleri kullanmış olması yemin deliline açıkça dayanmış oldukları biçiminde yorumlanamayacak ve hâkimin de taraflara yemin teklif etme hakkını hatırlatması mümkün olmayacaktır.

###### Emsal Karar: Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu, Karar Tarihi: 03/03/2017, E. 2015/2, K. 2017/1 (Kazancı İçtihat Bilgi Bankası)

###### Kaynakça: Aslan Ramazan; Yılmaz Ejder; Taşpınar Ayvaz Sema: Medeni Usul Hukuku, 2. Baskı, Yetkin Yayınları, Ankara 2016

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Genel Kurulu Kararı


# Adi Ortaklığın Sona Ermesi ve Tasfiye

### Adi ortaklığın sona erme sebepleri ve mahkemece atanacak tasfiye görevlisi eliyle yapılacak tasfiye usulü

###### Şubat 01, 2022 - 20 dakikalık okuma

###### Anahtar Kelimeler: adi ortaklık, sona erme, tasfiye, infisah ortak amaç, affectio societatis, arıtma işlemi, tasfiye görevlisi  

Türk hukukunda “şirket” kavramı dar anlamda, tüzel kişiliği haiz olmayan “adi şirket” ve tüzel kişiliği haiz olan “ticaret şirketleri” olmak üzere iki tür şirket yapısını ifade etmektedir. Her ne kadar kanunlarımızda genel bir şirket tanımı bulunmasa da 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 620’deki “adi şirket” tanımının genel bir tanım olarak kabul edildiği söylenebilecektir. Kanun, adi şirketi (bundan böyle adi ortaklık olarak ifade edilecektir) esas itibariyle bir sözleşme türü olarak tanımlamaktadır. Buna göre adi ortaklık, iki ya da daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre bir ortaklık, kanunla düzenlenmiş ortaklıkların ayırt edici niteliklerini taşımıyorsa, adi ortaklık sayılacaktır. Bununla birlikte adi ortaklığın kuruluşundaki kolaylıklar ya da adi ortaklığın gelir ve kurumlar vergisi mükellefi olmaması gibi sebeplerle kişiler ticari hayatta çoğunlukla adi otaklık kurma yolunu seçmektedirler. 

Ancak her sözleşme gibi adi ortaklık sözleşmesi de sona erecektir. Adi ortaklığın sona ermesi esasında bir “paraya çevirme” anlamı taşıdığı için hukuki bir faaliyetten çok ekonomik bir faaliyettir. Dolayısıyla sona ermenin usulüne uygun ve doğru bir şekilde yapılması ticari hayat için büyük önem arz etmektedir. Yargıtay tasfiye işlemini bir “arıtma” işlemi olarak niteler. Bundan kasıt, tasfiye ile ortaklığa dair hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek ortaklığın aktif ve pasifini ortaya koymaktır. 

Adi ortaklığın sona ermesi, kendiliğinden sona erme (infisah) ve fesih olmak üzere iki grup halindedir ve TBK m. 639-640 hükümlerinde düzenlenmiştir. 

###### Kendiliğinden Sona Erme Halleri:
1. Ortaklık sözleşmesinde öngörülen amacın gerçekleşmesi veya gerçekleşmesinin imkânsız hale gelmesi: Burada kastedilen objektif imkânsızlık olup, söz konusu amacın hiç kimse tarafından gerçekleştirilemeyecek oluşudur. Bununla birlikte, ortakların söz konusu amacı gerçekleştiremeyecek derecede anlaşmaya düşmeleri halleri de bu kapsamdadır. Öte yandan ortaklar, adi ortaklık sözleşmesinde değişikliğe giderek amacı değiştirebilir ve ortaklığı sürdürebileceklerdir. Bunun için oybirliği ile karar alınması gerekmektedir.

2. Ortaklardan birinin ölümü: Sözleşmede ortaklığın mirasçılar ile devamına ilişkin bir hüküm bulunmadığı takdirde ortaklık sona erecek, bu şekilde bir hüküm bulunuyorsa ölüm infisah sebebi olmayacaktır.

3. Sözleşmede ortaklığın devamına ilişkin hüküm olmadığı takdirde ortağın tasfiye payının cebri icraya konulması, ortağın iflası veya ortağın kısıtlanması: Bu hallerde şahsında sona erme gerçekleşen ortağı çıkararak ortaklığı devam ettirme imkânı bulunmaktadır. Bu kapsamda TBK m. 624/1 uyarınca kalan ortakların oybirliği ile karar almaları gerekmektedir. Bununla birlikte TBK m. 633 uyarınca söz konusu ortak da böyle bir durumda, adi ortaklık sözleşmesinde bu yönde bir hüküm olması şartıyla, ortaklıktan kendi iradesi ile çıkabilecektir. 

4. Ortaklık için kararlaştırılmış sürenin sona ermesi: Eğer ortaklık faaliyeti sürenin sona ermesine rağmen devam ederse ortaklık belirsiz süreli ortaklığa dönüşür.

5. Devralma halleri

######Fesih Nedenleri:
1. Ortaklar Kararıyla: Tüm ortakların oybirliği ile gerçekleşir.

2. Bir Ortağın Fesih Bildirimiyle: Ortaklardan herhangi birinin, ortaklık sözleşmesinde feshi ihbarda bulunabilme hakkının saklı tutulması, ortaklığın süresiz kurulması ya da ortaklığın devamının, bir ortağın hayatı süresine veya hayatta kalması şartına bağlanması hallerinden birinin mevcudiyeti üzerine, altı ay öncesinden dürüstlük kuralına uygun bir ihbarda bulunması suretiyle fesih gerçekleştirilebilir.

3. Mahkeme Kararıyla: Haklı bir sebebin varlığı halinde ortaklardan her biri, ihbar sürelerine bağlı kalmaksızın her zaman ortaklığın feshini mahkemeden talep edebilecektir. Haklı sebebin varlığı mahkemece takdir edilir. 

######TASFİYE
Ortaklığın feshi ile ortaklığın tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemlerdir. Yani adi ortaklığın sona ermesi onu hukuken ortadan kaldırmayacak, tasfiye dönemini başlatacaktır. Kural olarak temsil ve yönetim yetkileri ortadan kalkar. Bu aşamada ortaklıkla ilgili mevcut işlemler tamamlanır ancak yeni işlemlere başlanmaz. Ancak sona erme ortakların üçüncü kişilere karşı yükümlülüklerini değiştirmeyecektir. 

Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenerek ortakların birbirleriyle alacak verecek ve ortaklıktan doğan diğer tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Kural olarak tasfiye tüm ortaklar tarafından birlikte gerçekleştirilecektir. Ancak sözleşmede aksi öngörülerek veya ortaklar kararı alınarak, tasfiyeyi gerçekleştirme görevi bir veya birkaç ortağa ya da tasfiye görevlisine bırakılabilir. Eğer ortaklar bir tasfiye görevlisi atanması konusunda anlaşamazlarsa mahkemeye başvurarak tasfiye görevlisi atanmasını talep edebilirler.

Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hakim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkan bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanacaktır.

Yargıtay uygulamasına göre mahkemece yapılacak iş, yukarıda belirtilen hükümlere göre, öncelikle ortaklık sözleşmesinde bu yönde bir hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, eğer hüküm varsa tasfiyenin bu hükme göre yapılmasını sağlamak; şayet hüküm yok ise ortakların anlaşarak tasfiye görevlisi belirlemelerini istemek; bu konuda da anlaşma sağlanamaması halinde ortaklığın faaliyet alanında uzman bir veya üç kişiyi tasfiye görevlisi olarak atamak olacaktır. 

Bunun üzerine tasfiye işlemi hakim tarafından öngörülen üçer aylık dönemlerde, tasfiye görevlisi tarafından üç aşamada gerçekleştirilecektir:

1. Birinci aşamada ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif + pasif) belirlenecek, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösteren hesap dökümü istenecek, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri sorularak toplanacak ve tasfiye görevlisinin belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilecek, bu hususta bir itiraz varsa onlar da toplanacak diğer delillerle birlikte değerlendirilecektir.

2. İkinci aşamada ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi gerçekleştirilecek, şayet bu mallar mevcut değilse, değerleri bilirkişi ile belirlenecektir. 

3. Üçüncü aşamada ise yukarıdaki işlemler akabinde belirlenen değerden öncelikle ortaklığın borçları ödenecek ve ortaklara, her birinin ortaklığa verdiği avanslar, ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payları geri verilecektir. Bundan sonra bir şey kalması halinde ise kalan kazanç veya zararın ortaklara paylaştırılmak üzere bilanço düzenlenecektir. 

Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaştırılacaktır (TBK m. 643/2). Şayet bir ortak, katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koymuşsa, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir (TBK m. 642). Belirtmek gerekir ki değer belirlemesi yapılırken dava açılış tarihi değil, hükme en yakın tarih esas alınacaktır.

Son aşamadan sonra tasfiye memurunun sonuç bilançosuna göre hâkim, tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayarak tasfiye işlemini sonlandıracak ve hüküm kuracaktır.
Hatırlatmakta fayda gördüğümüz son husus ise: Adi ortaklık sözleşmesinden kaynaklanan alacak davaları 5 (beş) yıllık zamanaşımı süresine tabidir. Ancak adi ortaklık usule ve kanuna uygun olarak tamamen tasfiye edilmeden zamanaşımı süresi başlamayacaktır. 

Yararlanılan Karar: Yargıtay HGK E. 2017/3-1019, K. 2020/25, KT 16/01/2020
Kaynakça: Şener, Oruç Hami: Adi Ortaklık, Adi Ortaklık, 1. Basım, Yetkin, 2008; Ulusoy Erol: Adi Ortaklığın Tasfiyesi Ve Mahkemelerin Görevi



Adi ortaklığın sona erme sebepleri ve mahkemece atanacak tasfiye görevlisi eliyle yapılacak tasfiye usulü


# Termination and Liquidation of the Ordinary Partnership

### The reasons for the termination of the ordinary partnership and the liquidation procedure to be carried out by the liquidator to be appointed by the court

###### February 01, 2022 - 20 min read

###### Keywords: ordinary partnership, termination, liquidation, common goal, affectio societatis, purification process, dissolution, liquidator

The concept of "company" in Turkish law, in a narrow sense, refers to two types of company structures, as follows: "ordinary companies" without legal personality and "commercial companies" with legal personality. Although there is no general company definition in our laws, it can be said that the definition of "ordinary company" in article 620 of the Turkish Code of Obligations No. 6098 is accepted as a general definition. The law defines an ordinary company (hereinafter referred to as an ordinary partnership) mainly as a type of contract. According to this, an ordinary partnership is a contract in which two or more persons undertake to join their efforts and/or goods to reach a common goal, which ultimately is to generate a profit. According to the second paragraph of the same article, if a partnership does not have the distinctive features of partnerships regulated by law, it will be considered an ordinary partnership. In the meantime, due to the convenience in the establishment of an ordinary partnership or the fact that the ordinary partnership is not taxpayer for income and corporate income, people often choose the way of establishing an ordinary partnership in commercial life.

However, like every other contract, the ordinary partnership contract will also expire. The termination of an ordinary partnership is an economic activity rather than a legal activity since it essentially means a “capitalization". Therefore, it is very important for commercial life to make the termination process duly and correctly. The Court of Cassation describes the liquidation process as a "purification" process. What is meant by this is to examine the accounts and transactions related to the liquidation and partnership, and to reveal the assets and liabilities of the partnership by preparing a balance sheet. The termination of an ordinary partnership is in two groups as spontaneous termination (dissolution) and rescission and is regulated in the provisions of Article 639-640 of the TCO. 

###### Spontaneous Termination Reasons: 
1. Achievement of the goal stipulated in the partnership agreement, or the goal of the partnership becoming impossible to achieve: What is meant here is objective impossibility, and that the goal in question cannot be achieved by anyone. However, it is also within this scope if the partners come to an agreement to such an extent that they cannot achieve the aforementioned goal. On the other hand, the partners can change the purpose and continue the partnership by changing the ordinary partnership agreement. This requires a unanimous decision.

2. Death of a partner: If there is no prior agreement has been reached with the descendants of the partner for continuation of the partnership.

3. If there is no provision in the contract regarding the continuation of the partnership, enforced execution of the liquidation share of the partner, bankruptcy of the partner or restriction of the partner: In these cases, it is possible to continue the partnership by removing the mentioned partner. In this context, in accordance with Article 624/1 of the TCO, the remaining partners must take a unanimous decision. However, pursuant to Article 633 of the TCO, in such a case, the aforementioned partner may leave the partnership on his own will, if there is a provision in the ordinary partnership agreement in this regard.

4. Expiry of the term determined in the partnership agreement: If the partnership activity continues despite the expiry of the term, the partnership turns into an indefinite partnership.

5. Acquisition

###### Rescission Reasons:
1. By unanimous decision of all partners,

2. With a Partner's Notice of Termination: such right is given to such partner in the partnership agreement, or the partnership is formed for an indefinite period of time, or it is decided in the partnership agreement that the partnership shall cease with the death of a partner. Termination can be affected by giving a notice six months in advance within the scope of good faith.

3. Court Decision: In the presence of a just cause, each of the partners can always request the termination of the partnership from the court, regardless of the notice period. The existence of a just cause is appreciated by the court.

###### Liquidation

The dissolution of the partnership and the liquidation of the partnership are separate legal proceedings. In other words, the termination of the ordinary partnership will not legally eliminate the partnership, it will start the liquidation period. As a rule, the powers of representation and management end. At this stage, the existing transactions regarding the partnership are completed, but new transactions are not started. However, the termination will not change the obligations of the partners towards third parties. 

Liquidation is the termination of the partnership by determining all the assets of the partnership, the termination of the partnership by cutting all other relations arising from the partnership, sharing the goods, or selling them. As a rule, liquidation will be carried out jointly by all partners. However, by stipulating otherwise in the contract or by taking the decision of the partners, the task of carrying out the liquidation may be left to one or more partners or the liquidator. If the partners cannot agree on the appointment of a liquidator, they can apply to the court and request the appointment of a liquidator (liquidation officer). 

The fee to be paid to the liquidator is determined by the judge, considering the labor required by the liquidation and the income of the partnership assets, unless there is a provision in the contract regarding this matter or a unanimous decision by the partners. 

According to the practice of the Court of Cassation, the task to be done by the court is, in accordance with the above-mentioned provisions, to first check whether there is a provision in this regard in the partnership agreement, and if there is, to ensure that the liquidation is carried out according to this provision; If there is no provision, asking the partners to determine a liquidator by agreement; In the event that an agreement cannot be reached on this issue, it will be to appoint one or three experts in the field of activity of the partnership as liquidator.

Thereupon, the liquidation process will be carried out by the liquidator in three stages, in quarterly periods stipulated by the judge:

1. In the first stage, all assets of the partnership (active + passive) will be determined as of the date the partnership is terminated, an account statement showing the partnership account will be requested from the managing partner. If there is an objection in this matter, they will be evaluated together with other evidence to be collected. 

2. In the second stage, the sale and cashing of the assets of the partnership will be carried out, and if these goods are not available, their values will be determined by an expert. 

3. In the third stage, the debts of the partnership will be paid first from the value determined after the above transactions and the advances given by each of them to the partnership, the expenses made for the partnership and the participation shares will be returned to the partners. If anything remains after that, a balance sheet will be prepared to distribute the remaining gain or loss to the partners.

If the remaining assets of the partnership after the debts, expenses and advances are paid are not sufficient to return the participation shares of the partners, the loss will be shared among the partners (TCO article 643/2). If a partner has put the ownership of something as a share of participation, because of the liquidation to be made upon the termination of the partnership, he cannot get that thing back as it is; however, he can demand whatever value was determined for his/her contribution share (TCO article 642). It should be noted that while determining the value, the date closest to the verdict will be taken as a basis, not the date of filing the lawsuit. 

After the final stage, according to the final balance sheet of the liquidator, the judge will determine the rights and obligations of the parties, terminate the liquidation process, and make a judgment.

The last point that we would like to remind you is that the claims arising from the ordinary partnership agreement are subject to a 5 (five) year statute of limitations. However, the statute of limitations will not begin until the ordinary partnership is fully liquidated in accordance with the procedure and law.

Precedent: General Assembly of Civil Chambers of the Court of Cassation, numbered E. 2017/3-1019, K. 2020/25, dated 16/01/2020
Bibliography:   Şener, Oruç Hami: Adi Ortaklık, Adi Ortaklık, 1. Basım, Yetkin, 2008; Ulusoy Erol: Adi Ortaklığın Tasfiyesi Ve Mahkemelerin Görevi



The reasons for the termination of the ordinary partnership and the liquidation procedure to be carried out by the liquidator to be appointed by the court


# Types of Testaments (Wills)

### “Types of Wills in Turkish Law and Their Validity Conditions”

###### January 01, 2022 - 15 min read
###### Keywords: testament, will, holograph will, official will, nuncupative will, favor testamenti

A testament (referred to herein as “will”) is a testamentary disposition in the procedural sense and is a unilateral legal transaction. In order to make a will, it is necessary to have completed the age of 15 and to have the power of discernment. On the other hand, the principle of "favor testamenti" is valid in our law system. According to this principle, the wishes of the deceased are protected as much as possible. In other words, even if the listed conditions are not complied with, its sanction is not absolute nullity, but revocability. There are three types of wills;

#### Holograph Will (aka Handwriten): 
From the beginning to the end, it has to be written in the handwriting of the legator, signed by the person himself/herself, and the year, month and day of the will must be shown. However, it is sufficient that the date can be determined without hesitation, it is not mandatory to specify a date as MM/DD/YY.

#### Official Will: 
It is a more advantageous type as it involves official authorities and cannot remain confidential, unlike a holograph will. Official wills are divided into two as “will made without being read and signed by the legator” and “will made by reading and signing”. In order to make this will, the presence of an authorized officer (such as notary public, magistrate, consulate, but in practice it is usually carried out by notaries) and two witnesses are required. However, there are some limitations in terms of being an officer and witness. Pursuant to Article 536 of the Turkish Civil Code numbered 4721, those who do not have the capacity to act, are banned from public service, illiterate, the spouse of the legator, their lower and upper blood relatives, siblings, and their spouses cannot be present as officers or witnesses in the preparation of the will. If they are found in this process, the will becomes completely revocable. In addition, the officers and witnesses who participated in the preparation of the official will, their superior and low blood relatives, siblings and spouses of these people will not be able to earn any acquisition with that will. In this case, if a benefit has been made to the persons listed, only this part of the savings is revoked, not the will entirety. In the will “read and signed”, the legator informs the official of his/her wishes. Thereupon, the officer writes/prints the will and gives it to the legator for reading and signing. After it is signed by the legator, the officer signs the will with a date. After this procedure, the legator explains to two witnesses in the presence of the officer that he read the will and that it contains his last wishes. Witnesses also write in the will that this statement was made in front of them, and that the legator is capable of disposition and sign it. The content of the will read and signed is not mandatory to be disclosed to the witnesses. In a will made “without being read and signed by the legator”, the legator informs the officer of his declarations and the officer prepares the text of the will in accordance with these declarations. Thereupon, the officer reads the testament to the legator in front of two witnesses and then declares that the testator's “last wishes” include his last wishes. Subsequently, the witnesses stated that the statement of the decedent was made in front of them and they saw him/her as competent; they also sign the will, declaring that the will is read by the officer to the legator in front of them and that the will contains legator’s last wishes. Here, the witnesses also learn the content of the will. If the person is not literate, he has to make this will, while those who are literate have the right to choose. 

#### Nuncupative Will: 
It takes place in extraordinary and exceptional circumstances. Therefore, its application is subject to strict conditions. The first condition is the existence of a state of emergency. These situations are imminent danger of death, illness, interruption of transportation, and war. The second condition is that due to this extraordinary situation, it is not possible to apply to other types of wills. The legator tells his last wishes to two witnesses and assigns them the task of writing or dictating a will in accordance with this statement. Here, the witnesses testify that they consider the legator is competent to make a will and that he/she told them his/her last wishes in an emergency. Except for the condition of being literate in the preparation of the official will, the prohibitions regarding the witnesses will also apply to the witnesses in the nuncupative will. In the first case, the witnesses listen to the legator, put legator’s last wishes into a text by reconciliation, and give it to the magistrate by writing the date and place of signature. In the second case, the witnesses can apply to the court without delay and declare the counted issues and have the last wishes of the legator recorded in a report.




Types of Wills in Turkish Law and Their Validity Conditions


# Vasiyetname Türleri

### “Türk Hukukundaki Vasiyetname Türleri ve Geçerlilik Şartları”

###### Ocak 01, 2022 - 15 dakikalık okuma
###### Anahtar Kelimeler: vasiyetname, el yazısı vasiyetname, resmi vasiyetname, sözlü vasiyetname, favor testamenti ilkesi

Vasiyetname, şekli anlamda ölüme bağlı bir tasarruf olup tek taraflı bir hukuki işlemdir. Vasiyetname yapabilmek için 15 yaşını doldurmuş ve ayırt etme gücüne sahip olmak gerekir. Bununla birlikte hukukumuzda “favor testamenti” ilkesi geçerlidir. Bu ilkeye göre ölenin arzularını mümkün oldukça korunur. Yani sayılan şartlara uyulmamış olsa bile bunun yaptırımı kesin hükümsüzlük değil, iptal edilebilirliktir. Üç tür vasiyetname bulunur, bunlar:

#### El Yazısı Vasiyetname: 
Başından sonuna kadar miras bırakanın el yazısı ile yazılmalı, kişi kendi eliyle imzalamış olmalı ve vasiyetnamenin yapıldığı yıl, ay ve gün gösterilecek. Ancak burada tarihin tereddüt bırakmayacak şekilde tespit edilebilir olması yeterlidir, GG/AA/YY olarak bir tarih belirlenmesi yapılması zorunlu değildir. 

#### Resmi Yazılı Vasiyetname: 
Resmi makamları işleme dahil ettiğinden ve el yazısı vasiyetnameden farklı olarak gizli kalamayacağı için daha avantajlı bir türdür. Resmi vasiyetname, “miras bırakan tarafından okunmadan ve imzalanmadan yapılan” ve “okunarak ve imzalanarak yapılan vasiyetname” olarak ikiye ayrılır. Bu vasiyetnamenin yapılması için yetkili memur (noter, sulh hakimi, konsolosluk gibi ancak uygulamada genellikle noterlerce gerçekleştirilir) ve iki tanığın varlığı gerekmektedir. Ancak memur ve tanık olan olmak için bazı sınırlamalar vardır. TMK m. 536 uyarınca Fiil ehliyeti bulunmayanlar, kamu hizmetinden yasaklılar, okur-yazar olmayanlar, miras bırakanın eşi, alt ve üst soy kan hısımları, kardeşleri, bunların eşleri vasiyetnamenin hazırlanmasında görevli memur veya tanık olarak bulunamazlar. Eğer bulunmuş iseler vasiyetname tümüyle iptal edilebilir hale gelir. Buna ek olarak, resmî vasiyetnamenin düzenlenmesine katılan memura ve tanıklara, bunların üstsoy ve altsoy kan hısımlarına, kardeşlerine ve bu kişilerin eşlerine o vasiyetname ile kazandırmada bulunulamayacaktır. Bu ihtimalde, sayılan kişilere bir kazandırmada bulunulmuş ise, ölüme bağlı tasarrufun tamamı değil, sadece bu kısmın iptali söz konusudur. Okunan ve imzalanan vasiyetnamede miras bırakan, arzularını resmî memura bildirir. Bunun üzerine memur, vasiyetnameyi yazar/yazdırır, okuması ve imzalaması için miras bırakana verir. Miras bırakan tarafından imzalandıktan sonra memur, vasiyetnameyi tarih koyarak imzalar. Bu prosedürden sonra miras bırakan vasiyetnameyi okuduğunu, bunun son arzularını içerdiğini memur huzurunda iki tanığa açıklar. Tanıklar da bu beyanın kendi önlerinde yapıldığını ve miras bırakanın tasarrufa ehil olduğunu vasiyetnameye yazarak altını imzalarlar. Okunan ve imzalanan vasiyetnamenin içeriğinin tanıklara açıklanması zorunlu değildir. Miras bırakan tarafından okunmaksızın ve imzalanmaksızın yapılan vasiyetnamede ise miras bırakan beyanlarını memura bildirir ve memur bu beyanlara uygun olarak vasiyetname metnini hazırlar. Bunun üzerine memur vasiyetnameyi iki tanığın önünde miras bırakana okur ve bunun üzerine miras bırakan vasiyetnamenin son arzularını içerdiğini beyan eder. Devamında tanıklar, hem miras bırakanın beyanının kendi önlerinde yapıldığını ve onu tasarrufa ehil gördüklerini; hem vasiyetnamenin kendi önlerinde memur tarafından miras bırakana okunduğunu ve onun vasiyetnamenin son arzularını içerdiğini beyan ettiğini vasiyetnameye yazarak veya yazdırarak altını imzalarlar. Burada tanıklar vasiyetnamenin içeriğini de öğrenirler. Kişi okur yazar değilse bu vasiyetnameyi yapmak zorundadır, okur yazar olanların ise seçimlik hakları bulunur.

#### Sözlü Vasiyetname: 
Olağanüstü ve istisnai hallerde olur. Bu nedenle başvurulması katı şartlara bağlanmıştır. İlk şart olağanüstü halin bulunmasıdır. Bu haller yakın ölüm tehlikesi, hastalık, ulaşım kesilmesi, savaş gibi hallerdir. İkinci şart ise bu olağanüstü durum sebebiyle diğer vasiyetname türlerine başvuru imkanı olmamalıdır. Miras bırakan, son arzularını iki tanığa anlatır ve onlara bu beyanına uygun bir vasiyetname yazmaları veya yazdırmaları görevini yükler. Burada tanıklar, Miras bırakanı vasiyetname yapmaya ehil gördüklerini ve onun son arzularını olağanüstü durum halinde kendilerine anlattığına tanıklık ederler. Resmî vasiyetname düzenlenmesinde okur yazar olma koşulu dışında, tanıklara ilişkin yasaklar, sözlü vasiyetteki tanıklar için de geçerli olacaktır. İlk ihtimalde tanıklar miras bırakanı dinler, son arzularını uzlaşarak bir metne döker, imza tarih ve yerini yazarak sulh hakimine verirler. İkinci ihtimalde ise tanıklar vakit geçirmeksizin mahkemeye başvurup sayılan hususları beyan ederek miras bırakanın son arzularını bir tutanağa geçirtebilirler. 

Türk Hukukundaki Vasiyetname Türleri ve Geçerlilik Şartları


# Legal Heirs and Portion of the Inheritance

### Persons Who Can Be Legal Heirs and Their Inheritance Shares

###### December 01, 2021 - 20 min read

Briefly, the heir is the person who has the right to the inheritance of the inheritor as a universal successor. Universal successors gain the inheritance of the person who left the inheritance as a whole and spontaneously. Universal successors will also be jointly and severally liable for the debts of the deceased. Heirs are divided into two as legal or appointed heirs according to the reason behind their being heirs. Legal heirs, who are the subject of our bulletin, are individuals who are called to inherit by law. Legal heirs are blood relatives, the surviving spouse and the State. However, the adopter and its descendant will inherit the adopter like blood relatives. In our law, the parental system has been adopted in the legal inheritance of blood relatives. We have listed the groups below. However, if the inheritor has a surviving spouse, the surviving spouse will inherit in any case, that is, with the three groups below. 

I.  The first group is the descendant of the inheritor. The legal inheritance portion of the surviving spouse, who is the heir with the first group, becomes ¼.

II. The second group is the parents of the inheritor and their descendants, namely the siblings of the inheritor, children of siblings, grandchildren of siblings etc. These people are the second group, unlimited downwards and sideways. The legal inheritance portion of the surviving spouse, who is the heir with the second group, becomes ½.

III.  The third group is the grandparents and their descendants of the inheritor (eg., the uncle, aunt, and their descendants of the inheritor), again downwards and sideways, without any limitation. The legal inheritance portion of the surviving spouse, who is the heir with the third group, becomes ¾. However, in the third group, there is a special arrangement to protect the surviving spouse. Pursuant to Article 497/5 of the TMK, in the event that the surviving spouse and the third group are heirs and the grandparents die, the aunt, uncle and aunt can be the heirs at most. According to the principle of succession, the entire inheritance will go to the surviving spouse, and not to the cousins.

The first point to be considered here is the necessity of being included in a group in order to be an heir. For example, the parents of the inheritor's grandparents are not heirs because they do not form a parental system, although they are blood relatives. In addition, in the biological sense, blood relation is not sufficient to be an heir from the father's side, legal relation, that is, lineage, must be established. While the relation is established by birth from the mother's side, if a child is born out of wedlock from the father's side, a lineage bond must be established between the child and the father. Finally, it should be noted that in-laws can never be legal heirs.

The second important point to be considered is that if there is an heir in the previous group, the next group cannot be the heir. Even the existence of a single heir in a group prevents the next group from being called to inherit. In order for the next group to be an heir, there must be no heir in the previous group, or the existing heirs must not inherit due to reasons such as waiver of the inheritance, rejection of the inheritance, loss, deprivation. The important thing here is not the degree of blood relation but being included in the previous group. For example, the grandchild of the inheritor is third degree, the mother and father of the inheritor are first degree blood relatives. However, since the grandchild of the inheritor is in the first group if he is qualified to inherit, it will prevent the inheritance of the parents of the inheritor, who are the heirs of the second group.

If there is an heir at the first rank in the group, the inheritance does not pass to the heirs of the lower rank. In other words, if the son or daughter of the inheritor is alive and capable of inheritance, and there are also grandchildren of the inheritor, the son or daughter of the inheritor will be the legal heir. Finally, let us state that the person who dies before the inheritor or whose heirship was hindered in any legit way (even if he is alive), will be replaced by his descendants. This is called the principle of succession within the root. 
Let's explain all this with a few examples. Let's say M to the legator, A and B to his mother and father, BA and BB to his grandparents, E to his wife, C1 and C2 to his children, T1 and T2 to his grandchildren:

Whether M is dead, divorced before her death and there is no surviving spouse, M's only two children named C1 and C2, their inheritance shares are distributed as ½. If C2 died before M and left behind his/her grandchildren named T1 and T2, the share that will fall to C2 is distributed equally to her children, in this case C1 has ½ and T1 ¼ and T2 have ¼ shares. The surviving spouse of C2 does not inherit because relatives in-law cannot be legal heirs. 

M is dead, his surviving spouse E, his children C1 and C2, his grandchildren T1 and T2, remain. Let C2 died before M. In this case, 1/4 of the inheritance goes to the surviving spouse. The remaining ¾ of shares should be distributed equally to C1 and C2, so C1 remains 3/8, but since C2 died before M, he will have 3/8 of it, equally divided among his children T1 and T2. T1 and T2 each have 3/16 shares. 

M is dead, there is no remaining spouse or children, but his mother A and father B be alive. The inheritance remains with the second estate and is divided equally, that is, M's mother A and father B have ½ shares. Since the heads of the group are now M's mother and father here, as long as they are alive and capable of inheritance, the inheritance does not belong to their descendants, namely M's siblings. 

M is dead, he has no wife or children, his mother and father died before M, only his father's father BB, his father's mother BA and his mother's mother AA are left behind. The ½ share that will be left to M's father will be equally distributed to BB and BA, and their share will be 1/4. The ½ share that will be left to M's mother will go directly to AA since there is no one else. 
M is dead, has no children, but the surviving spouse (E) and M's mother and father remain. E will be shared at the rate of ½, and A and B at the rate of ¼ respectively. 

M is dead, he has no children, but the surviving spouse (E) and M's mother's mother, mother's father, father's father and father's mother are alive. 3/4 will be shared for E, 1/16 for AA, AB, BB and BA.

M is dead, he has no wife, he has three children, but let's say the third is adopted. In accordance with the Turkish Civil Code, since the adoption will be heirs like blood relatives, all three children will have a share of 1/3. However, it should be noted that the adopter and his relatives cannot be heirs to the adopted child. In other words, if the adopted son had died before, the inheritance of the adopted son would not have passed to M.

In order for the State to be an heir, the deceased must not leave behind a legal or appointed heir. For example, in case M has died and he has no legal heirs, but has left all of his estate to his best friend with a valid inheritance contract or will, then the State cannot be the heir.


###### Keywords: legal heir, portion of inheritance, inheritance share, surviving spouse, blood relative



Persons Who Can Be Legal Heirs and Their Inheritance Shares


# Yasal Mirasçılar ve Miras Paylaşımı

### Yasal Mirasçıların Kimler Olduğu ve Miras Payları

###### Aralık 01, 2021 - 20 dakikalık okuma

En temel anlamıyla mirasçı, miras bırakanın terekesi üzerinde külli halef sıfatıyla hak sahibi olan kişidir. Külli halefler miras bırakan kimsenin terekesini bir bütün halinde ve kendiliğinden kazanırlar. Külli halefler ölen kişinin borçlarından da müteselsil olarak sorumlu olacaklardır. Mirasçılar, mirasçı olmalarının temelindeki sebebe göre yasal veya atanmış mirasçılar olarak ikiye ayrılır. Bülten konumuz olan yasal mirasçılar kanun gereği mirasa çağrılan kişilerdir. Yasal mirasçılar, kan hısımları, sağ kalan eş ve devlettir. Bununla birlikte evlatlık ve altsoyu da evlat edinene kan hısmı gibi mirasçı olacaktır. Hukukumuzda kan hısımlarının yasal mirasçılığında zümre sistemi benimsenmiştir. Zümreleri aşağıda saydık. Bununla birlikte miras bırakanın sağ kalan bir eşi varsa, sağ kalan eş her durumda yani aşağıdaki üç zümreyle de mirasçı olacaktır. 

I.  Birinci zümre miras bırakanın altsoyudur. Birinci zümreyle birlikte mirasçı olan sağ kalan eşin yasal miras payı oranı ¼ olur.

II. İkinci zümre miras bırakanın anne ve babası ile onların alt soyları yani miras bırakanın kardeşleri, kardeş çocukları, kardeş torunları gibi aşağı ve yana doğru sınırsız olmak üzere olan kişilerdir. İkinci zümreyle birlikte mirasçı olan sağ kalan eşin yasal miras payı oranı ½ olur. 

III.  Üçüncü zümre ise yine aşağı ve yana doğru, sınırsız olacak şekilde miras bırakanın büyük anne ve büyük babaları ile onların alt soyudur (yani miras bırakanın amcası, halası, dayısı ve onların alt soyu gibi). Üçüncü zümreyle birlikte mirasçı olan sağ kalan eşin yasal miras payı oranı ¾ olur. Ancak üçüncü zümrede sağ kalan eşi korumak için özel bir düzenleme bulunuyor. TMK m. 497/5 uyarınca sağ kalan eşle beraber üçüncü zümrenin mirasçı olduğu ve büyük anne ve büyük babaların öldüğü ihtimalde en fazla hala, dayı, amca ve teyze mirasçı olabilecek, bunların mirasçılıklarına bir engel çıkmışsa veya M’den önce ölmüşlerse bu kişilerin payı kök içinde halefiyet ilkesi gereği kuzenlere kalmayacak, tüm miras sağ kalan eşe kalacaktır.

Burada dikkat edilmesi gereken ilk husus mirasçı olabilmek için bir zümreye dahil olma gerekliliğidir. Örnek olarak miras bırakanın büyük anne ve büyük babasının anne ve babaları, kan hısmı olmalarına rağmen bir zümre oluşturmadıkları için mirasçı değillerdir. Buna ek olarak, biyolojik anlamda kan hısımlığı baba yönünden mirasçı olmak için yeterli değildir, hukuki hısımlık yani soy bağının kurulması gerekmektedir. Anne yönünden hısımlık doğumla kurulurken baba yönünden evlilik dışı bir çocuk doğmuşsa çocuk ile baba arasında soy bağının kurulması gerekmektedir.  Son olarak belirtmek gerekir ki kayın hısımları asla yasal mirasçı olamazlar.

Dikkat edilmesi gereken ikinci önemli nokta ise bir önceki zümrede mirasçının bulunması halinde bir sonraki zümrenin mirasçı olamayacağıdır. Bir zümrede tek bir mirasçının varlığı bile bir sonraki zümrenin mirasa çağrılmasına engeldir. Bir sonraki zümrenin mirasçı olabilmesi için bir önceki zümrede hiçbir mirasçının bulunmaması ya da var olan mirasçıların mirastan feragat, mirası ret, ıskat, mahrumiyet gibi sebeplerle mirasa nail olmamaları gerekmektedir. Burada önemli olan kan hısımlığının derecesi değil, önceki zümreye dahil olmaktır. Örnek olarak, miras bırakanın torunun çocuğu üçüncü dereceden, miras bırakanın anne ve babası birinci dereceden kan hısımıdır. Ancak miras bırakanın torunun çocuğu birinci zümrede yer aldığı için, mirasa ehil ise ikinci zümre mirasçısı olan miras bırakanın anne ve babasının mirasçılığını engelleyecektir. 

Zümre içinde ön derecede bir mirasçı varsa miras bir alt derecedeki mirasçılara geçmez. Yani miras bırakanın oğlu veya kızı hayatta ve mirasa ehil aynı zamanda miras bırakanın torunları da bulunuyorsa, miras bırakanın oğlu veya kızı mirasçı olacaktır. Son olarak belirtelim ki miras bırakandan önce ölen veya sağ olsa bile mirasçılığına herhangi bir şekilde engel çıkan kişinin yerini onun altsoyu alacaktır. Buna kök içinde halefiyet ilkesi denir. Bütün bunları birkaç örnekle açıklayalım, Miras bırakana M, annesi ve babasına A ve B, büyük annesi ve büyük babasına BA ve BB, eşine E, çocuklarına Ç1 ve Ç2, torunlarına T1 ve T2, diyelim:

M ölmüş, ölmeden önce boşanmış olsun ve sağ kalan eş olmasın, M’nin yalnızca iki çocuğu Ç1 ve Ç2 olsun, bunlar miras payları ½ olarak dağıtılır. Eğer Ç2, M’den önce ölmüş ve geride T1 ve T2 isimli torunlarını bırakmış ise Ç2’ye düşecek olan pay onun çocuklarına yine eşit biçimde dağıtılır bu durumda da Ç1 ½, T1 ¼ ve T2 de ¼ oranında hisseye sahip olur. M’den önce ölen Ç2’nin sağ kalan eşine miras kalmaz çünkü kayın hısımları yasal mirasçı olamaz.  

M ölmüş, geride eşi E, çocuğu Ç1 ve Ç2’den olan torunları T1 ve T2 kalsın. Ç2, M’den önce ölmüş olsun. Bu durumda sağ kalan eşe mirasın 1/4’ü gider. Kalan ¾’lik hisse eşit olarak Ç1 ve Ç2’ye dağıtılmalıdır, bu sebeple Ç1’e 3/8 kalır, ancak Ç2, M’den önce öldüğü için ona kalacak 3/8’lik hisse onun çocukları T1 ve T2’ye eşit paylaştırılarak T1 ve T2’ye 3/16’şar oranda hisse kalır. 

M ölmüş, eşi veya çocuğu yok, annesi A, babası B hayatta olsun. Miras ikinci zümrede kalır ve eşit olarak paylaştırılır yani M’nin annesi A ve babası B ½ oranında hisseye sahip olurlar. Burada zümre başları artık M’nin annesi ve babası olduğundan bunlar hayatta ve mirasa ehil oldukları müddetçe miras onların alt soyuna yani M’nin kardeşlerine kalmaz.

M ölmüş, eşi veya çocuğu yok, annesi ve babası da M’den önce ölmüş, geride sadece babasının babası BB, babasının annesi BA ve annesinin annesi AA kalmış olsun. M’nin babasına kalacak ½’lik pay eşit olarak BB ve BA’ya eşit olarak dağıtılarak onların payları 1/4olacak, M’nin annesine kalacak ½’lik pay ise başka kimse olmadığından doğrudan AA’ya gidecektir. 

M ölmüş, geride çocuğu yok ancak sağ kalan eş (E) ve M’nin annesi ile babası olsun. E’ye ½, A ve B’ye de ¼ oranında paylaşım yapılacaktır.

M ölmüş, geride çocuğu yok ancak sağ kalan eş (E) ve M’nin annesinin annesi, annesinin babası, babasının babası ve babasının annesi hayatta olsun. E’ye 3/4, AA, AB, BB ve BA’ya 1/16 oranında paylaşım yapılacaktır.

M ölmüş, geride eşi yok, üç çocuğu var ama üçüncüsü evlatlık diyelim. Türk Medeni Kanunu uyarınca evlatlık da kan hısmı gibi mirasçı olacağından üç çocuk da 1/3 oranında pay sahibi olurlar. Ancak belirtmekte fayda var ki evlat edinen ve hısımları evlatlığa mirasçı olamazlar. Yani evlatlık daha önce ölmüş olsaydı evlatlığın mirası M’ye intikal etmezdi. 

Devletin mirasçı olabilmesi için ölen kişinin geride yasal veya atanmış mirasçı bırakmaması gerekir. Örnek olarak M ölmüş, hiçbir yasal mirasçısı bulunmuyor ancak terekesinin tamamını geçerli miras sözleşmesi veya vasiyetname ile en yakın arkadaşına bırakmış ise bu ihtimalde devlet mirasçı olamaz. 


###### Anahtar kelimeler: Yasal mirasçılar, miras paylaşımı, miras payı, sağ kalan eş, kan hısmı 



Yasal Mirasçıların Kimler Olduğu ve Miras Payları


# Annulment of the Testament and Action of Reduction

### Conditions for the Annulment of the Testament and Action of Reduction

###### November 01, 2021 - 20 min read

###### Keywords: annulment of the will (testament), challenging the formal validity of the will, heritage, reserved portion (share in the inheritance), testamentary disposition 

In our law, the power of testamentary disposition is not unlimited for the person who will leave an inheritance and is subject to some regulations. A gradual lawsuit should be filed, that is, if the annulment of the will request that is the subject of the lawsuit is not accepted, a decision should be made for reduction in terms of the reserved portions. 

The action for annulment, which can be filed for a part or all the testament, is a lawsuit that creates a disruptive innovation and has retroactive consequences. The lawsuit filed will only bind the parties to the lawsuit and will not be valid for those who do not file a lawsuit.

According to the law, a testament can be terminated in the existence of the following reasons:
1. If the testament was made at a time when the legator did not have the capacity to dispose,
2. If the testament was made as a result of mistake, deception, intimidation or coercion,
3. If the content of the testament, the conditions to which it is linked or the attributions are against the law or morality,
4. If the testament was made without complying with the forms prescribed by law.

An action for annulment may be filed by the heir or the beneficiary of the testament, who has an interest in the annulment of the testament. The lawsuit will be about the annulment of all or specific part of the testament. However, if the action for annulment has been filed because it has contributed to the persons who participated in the making of the testament, their spouses, or relatives, only these gains will be annulled, rather than the entire testament. The competent court is the Civil Court of First Instance and the case is filed in the court of the last settlement of the testator. 

Testaments are a disposition subject to reduction and the action of reduction is a case that must be filed by the heir with a reserved portion. The Action of Reduction is also a case that brings about formative right, and some gains made by the testator become partially or completely invalid as of the opening of the inheritance. If the reserved portions of the heirs who have reserved portion are damaged as a result of the savings of the testator, the relevant savings will only be valid for the part other than these reserved portions. Here, the heir with the reserved portion requests that the testament will be reduced from the extent rate that it violates the reserved portion. The reduction will be made from the testamentary savings first, and if this is not sufficient, it will be made from the savings made testator’s lifetime (inter vivos) by going from the most recent to the oldest until the reserved portion is completed. 

The concept of reserved portion is limited to the persons and ratios listed in the law. The testator can save on death only for the part other than these reserved rates. Pursuant to article 506 of the Turkish Civil Code numbered 4721, the heirs with reserved portions and their rates are as follows: 
1. Half of the legal inheritance share for the descendant,
2. One quarter of the legal inheritance share for each of the parents,
3. For the spouse, if she is an heir with descendants or parents, the entire legal inheritance share; and in other cases it is three quarters of the legal inheritance share. 

In order to be able to mention that the reserved portion is damaged, the inheritance subject to gain and the non-gained heritage must be known in full. For this, all records and documents related to the heritage must be brought to the file. The title deed records, and other documents of the inherited immovables are determined ex officio by the Court. Whether the testator damages the reserved portion in terms of the heirs or not is calculated over the "net succession". The value of the net succession will be found by deducting the debits from the asset of the heritage. After the net succession is found, the plaintiffs' inheritance shares will be found on the net estate, and then their reserved portions will be determined.

######Assets: It is the gains made by the testator on the date of death, subject to equalization and reduction. The value of the assigned and non-assignable immovables is calculated on the basis of the values on the death date of the testator.

######Debits: Debts of the testator, funeral expenses, sealing and the writing expenses of the heritage, and the three-month subsistence expenses of those who live with the testator and are cared for by him. 

If the property subject to savings is a property that cannot be divided without a decrease in its value, the Defendant may request that the property be given to him/her by paying the value of the rate that needs to be reduced, or the money that meets the value of the saved part. This optional right is given to the Defendant by the court. 

According to the Court of Cassation, in the nature of the action of reduction is an action for performance, and at the end of the lawsuit, the plaintiff, whose reserved portion is violated, does not need to file a separate performance action. In order for this lawsuit to be filed, the testator must be dead. Possible plaintiffs are heirs with reserved portions, creditors of heirs with reserved shares and the Administration of Bankruptcy. The defendants are the beneficiaries of the dispositions subject to reduction. The right to file an action of reduction is one year starting from the date on which the heirs learn that their reserved portions have been damaged and, in any case, ten years from the date of the opening of the testament. The point to be noted here is that the 10-year period starts from the date of opening the testament. Opening an inheritance and opening a testament are not the same thing. The opening of the inheritance happens at the time of death, but the opening of the testament is not the time of death. The competent court for the opening of the testament is Civil Court of Peace and it is opened within one month from the delivery of the testament.


###### Precedents:
the 3rd Civil Chamber of Court of Cassation decision numbered E. 2019/2081, K. 2019/9703, dated 04/12/2019 and the 2nd Civil Chamber of Court of Cassation decision numbered E. 8487, K. 9834, dated 23/06/2005




Conditions for the Annulment of the Testament and Action of Reduction


# Vasiyetnamenin İptali ve Tenkis

### Vasiyetnamenin İptalinin Şartları ve Tenkis Davası

###### Kasım 01, 2021 - 20 dakikalık okuma

###### Anahtar Kelimeler: Vasiyetnamenin iptali, tenkis davası, aktif tereke, pasif tereke, saklı pay, ölüme bağlı tasarruf

Hukukumuzda miras bırakacak olan kişi açısından ölüme bağlı tasarruf yetkisi sınırsız olmayıp düzenlemelere tabidir. Dava açılırken talep terditli yapılmalı, yani davaya konu vasiyetnamenin iptali, bu talep kabul edilmez ise saklı paylara tekabül eden kısım yönünden tenkise karar verilmesi talep edilmelidir.

Vasiyetnamenin bir kısmı ya da tamamı için açılabilecek olan iptal davası, bozucu yenilik doğuran bir dava olup geçmişe etkili sonuç doğurur. Açılan dava yalnızca davanın taraflarını bağlayacak ve dava açmayan kişiler açısından hüküm doğurmayacaktır. 

Kanuna göre aşağıdaki sebeplerin varlığı halinde vasiyetname iptal edilebilir:
1. Vasiyetname miras bırakanın tasarruf ehliyeti bulunmadığı bir sırada yapılmışsa,
2. Vasiyetname yanılma, aldatma, korkutma veya zorlama sonucunda yapılmışsa,
3. Vasiyetnamenin içeriği, bağlandığı koşullar veya yüklemeler hukuka veya ahlâka aykırı ise,
4. Vasiyetname kanunda öngörülen şekillere uyulmadan yapılmışsa.

İptal davası, vasiyetnamenin iptal edilmesinde menfaati bulunan mirasçı veya vasiyet alacaklısı tarafından açılabilecektir. Açılan dava, vasiyetnamenin tamamının veya bir kısmının iptaline ilişkin olacaktır. Bununla birlikte iptal davası, vasiyetnamenin yapılmasına katılmış kişilere, eşlerine veya hısımlarına kazandırmada bulunulduğu için açılmışsa, vasiyetnamenin tamamı değil, sadece bu kazandırmalar iptal edilecektir. Görevli mahkeme, Asliye Hukuk Mahkemesi olup, dava miras bırakanın son yerleşim yeri mahkemesinde açılır.

Vasiyetnameler, tenkise tabi bir tasarruf olup tenkis davası saklı paylı mirasçı tarafından açılması gereken bir davadır. Tenkis davası da yenilik doğuran bir davadır ve miras bırakanın yapmış olduğu birtakım kazandırmalar mirasın açılmasından itibaren geçmişe etkili olarak kısmen ya da tamamen geçersiz hale gelir. Miras bırakanın tasarrufu neticesinde saklı paya sahip mirasçıların saklı payları zedeleniyorsa ilgili tasarruf ancak bu saklı payların dışında kalan kısım için geçerli olacaktır. Burada saklı paylı mirasçı vasiyetnamenin saklı payını ihlal ettiği ölçüde etkisiz hale getirilmesini talep eder. Tenkis, saklı pay tamamlanıncaya kadar, önce ölüme bağlı tasarruflardan, bu yeterli olmaz ise en yeni tarihlisinden en eskisine doğru gidilerek sağlar arası kazandırmalardan yapılacaktır. 

Saklı pay kavramı ise kanunda sayılan kişiler ve oranlarla sınırlı olarak düzenlenmiştir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu m. 506 uyarınca göre saklı paya sahip mirasçılar ve saklı pay oranları aşağıdaki şekildedir. Miras bırakan kişi ancak bu oranların dışında kalan kısım için ölüme bağlı tasarrufta bulunabilir.
1. Altsoy için yasal miras payının yarısı,  
2. Ana ve babadan her biri için yasal miras payının dörtte biri,  
3. Sağ kalan eş için, altsoy veya ana ve baba zümresiyle birlikte mirasçı olması halinde yasal miras payının tamamı, diğer hallerde yasal miras payının dörtte üçüdür. 

Saklı payın zedelendiğinden söz edilebilmesi için kazandırma konusu tereke ile kazandırma dışı terekenin tümü ile bilinmesi gerekir. Bunun için tereke ile ilgili bütün kayıt ve belgeler dosyaya getirtilmelidir. Miras bırakanın temlik dışı taşınmazlarının tapu kayıtları ve diğer belgeleri mahkemece re’sen tespit edilir. Miras bırakanın, mirasçılar açısından saklı payı zedeleyip zedelemediği “net tereke” üzerinden hesaplanır. Net tereke, terekenin aktifinden pasifinin indirilmesi ile bulunacaktır. Net tereke bulunduktan sonra davacıların net tereke üzerinden miras payları bulunacak ve daha sonradan da saklı payları belirlenecektir.

######Terekenin Aktifi: Miras bırakanın ölüm tarihinde bırakmış olduğu malvarlığı ile denkleştirmeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Temlik edilen ve temlik dışı olan taşınmazların değeri, miras bırakanın ölüm tarihindeki bedelleri esas alınarak hesaplanır. 

######Terekenin Pasifi: Miras bırakanın borçları, cenaze giderleri, terekenin mühürlenmesi ve yazım giderleri, miras bırakan ile birlikte yaşayan ve onun tarafından bakılan kimselerin üç aylık geçim giderleridir.

Tasarruf konusu mal, değerinde azalma olmadan bölünemeyecek bir mal ise vasiyet alacaklısı (Davalı), tenkisi gereken kısmın değerini ödeyerek malın kendisine verilmesini ya da tasarruf edilebilir kısmın değerini karşılayan parayı isteyebilir. Davalıya bu seçimlik hak mahkemece kullandırılır. 

Yargıtay’a göre tenkis davası bir eda davası niteliğinde olup, dava sonunda saklı payı ihlal edilen davacının ayrıca bir ifa davası açmasına gerek yoktur. Bu davanın açılması için miras bırakanın ölmüş olması gerekmektedir. Davacılar saklı paylı mirasçılar olabileceği gibi saklı paylı mirasçıların alacaklıları ve iflas idaresi de olabilir. Davalılar ise tenkise tabi tasarrufların lehtarı olan kişilerdir. Tenkis davası açma hakkı, mirasçıların saklı paylarının zedelendiğini öğrendikleri tarihten başlayarak bir yıl ve herhâlde vasiyetnamenin açılma tarihinden itibaren on yıldır. Burada dikkat edilmesi gereken husus 10 yıllık sürenin vasiyetnamenin açılma tarihinden başlayacak oluşudur. Mirasın açılması ve vasiyetnamenin açılması aynı şeyler değildir. Mirasın açılması ölüm anında olur ancak vasiyetin açılması ölüm anı değildir. Vasiyetnamenin açılmasında ise görevli mahkeme Sulh Hukuk Mahkemesi olup, vasiyetname tesliminden itibaren bir ay içinde açılır. 


###### Yararlanılan Kaynaklar: Yargıtay 3. HD, KT: 04/12/2019, E. 2019/2081, K. 2019/9703 ve Yargıtay 2. HD, KT: 23/06/2005, E. 8487, K. 9834




Vasiyetnamenin İptalinin Şartları ve Tenkis Davası


# Anonim Şirket Payı Üzerinde Rehin Hakkı

### Anonim Şirket Payları Üzerinde Kurulan Rehin Hakkının Niteliği ve Kuruluşu

###### Ekim 01, 2021 - 25 dakikalık okuma

###### Anahtar Kelimeler: pay rehni, nama yazılı pay, emre yazılı pay, hamiline yazılı pay, çıplak pay, rehin sözleşmesi, beyaz ciro, zilyetliğin teslim, rehinli alacaklı, paraya çevirme, anonim şirket payları, Türk Medeni Kanunu (TMK)

Pay, esas sermayenin belirli sayıda bölünmüş olan parçasını ifade eder. Anonim şirketin bahşettiği hakların bütünü, bütünden bağımsız olarak bu paylar sayesinde kullanılabilmektedir. Maddi değer taşımaları ve devredilebilir olmaları sebebiyle de bu paylar teminat işlemlerine konu olmakta, çoğu zaman bu paylar üzerinde rehin hakkı kurulmaktadır.

Esasında bir taşınır rehni türü olan anonim şirket payı üzerinde kurulan rehin, nitelik itibariyle hak ve alacak rehni olup, TMK m. 954-961 hükümleri uygulanır. Bununla birlikte, anonim şirket payının rehnedilmesi ticaret hukukunu ilgilendirdiğinden, ticaret hukuku mevzuatı da dikkate alınmalıdır. Pay rehninde, borçlandırıcı işlem olan rehin sözleşmesi herhangi bir şekle bağlı değildir. Ancak rehnin kurulabilmesi için gereken tasarruf işlemi, rehin konusu payın senede bağlı olup olmamasına, eğer senede bağlanmışsa da senedin türüne göre farklı hukuki düzenlemelere tabidir. Bununla birlikte, pay senede bağlanmış olsun ya da olmasın, rehin hakkı, pay sahipliği hakları üzerinde kurulur. Aksine bir düzenleme bulunmadıkça teslime bağlı rehin hükümleri uygulanacaktır. Öte yandan pay üzerinde rehin kurulması, payın devrinden farklı olarak, pay sahipliği sıfatında değişime yol açmayacak; rehinli alacaklı sadece, teminat altına alınan alacağının ödenmemesi durumunda rehin konusu payı paraya çevirerek, söz konusu alacağını, elde edilen bedelden öncelikli olarak tahsil edebilecektir. Ayrıca ifade etmek gerekir ki pay rehni eşyayı konu edinmediğinden, sınırlı ayni hak sağlamayacak; rehinli alacaklının hakkı, diğer alacaklılar karşısında öncelikli olacaktır. 

Belirtmek gerekir ki paydan doğan tüm haklar rehnin kapsamına girmeyecektir. Rehnin kapsamına yalnızca paraya çevrilebilen, malvarlığına ilişkin haklar girer. Dolayısıyla paraya çevrilmesi mümkün olmayan genel kurula katılma, oy kullanma hakkı gibi yönetime katılma hakları rehnin konusunu oluşturmayacaktır.
Rehinle temin edilecek alacağın miktarı ve hukuki sebebi, rehin sözleşmesinde belirtilmek zorunda değildir. Zira rehnin paraya çevrilmesi esasında alacağın miktarı belirlenebiliyorsa bu yeterli olacaktır. Senede bağlanmamış paylarda rehin sözleşmesi tek tarafa borç yükleyen sözleşme olacak, senede bağlanmış paylarda ise eksik iki tarafa borç yükleyen sözleşme niteliğine olacaktır. Bu ihtimalde rehin veren, senede bağlı payın zilyetliğini alacaklıya devretme borcu altına girmekte; alacaklı da rehinli alacağın sona ermesi koşuluyla pay senetlerini iade etmek borcu altına girecektir.  

Rehin veren, aynı alacak için birden fazla payını rehnettiği zaman toplu rehin kurumu söz konusu olacak ve her bir pay alacağın tamamından sorumlu olacaktır. Şirket payları, kaydileştirilmiş olsa bile hiçbir belirleme olmaksızın, topluca rehnedilemez. 

Anonim şirket payının herhangi bir senede bağlanmamış olduğu ihtimalde çıplak pay üzerinde rehin kurulması söz konusu olur. Bu durumda TMK m. 955/1 uyarınca yazılı rehin sözleşmesinin yapılması yeterli olur. Yazılılık bir geçerlilik şartı olup, bu sözleşmenin yapılmasıyla, başkaca bir işleme gerek olmadan, şirket payı üzerinde rehin kurulmuş olur. Rehnin şirkete ihbar edilmesi, şirketin kar payı, tasfiye payı gibi malvarlığı haklarını rehin verene iyi niyetle ödemesini engeller. Öte yandan, kıymetli evraka bağlanmamış alacaklar açısından “kimse hakkından fazlasını başkasına geçiremez” kuralı geçerli olduğundan, rehin veren kişi tasarruf yetkisine sahip değilse alacaklı iyi niyetli olsa bile rehin hakkını kazanamaz.

Paylar, Merkezi Kayıt Kuruluşu (MKK) tarafından kaydedilip, hukuki işlemlerin kaydi değer üzerinden de yapılması mümkündür. Kaydileştirilmiş paylar üzerinde rehin hakkının kurulması için yine yazılı rehin sözleşmesinin yapılması gerekir. Zira bu ihtimalde de esasında söz konusu kaydileştirilmiş pay, çıplak (senede bağlanmamış) paydır. MKK’ya yapılan bildirim açıklayıcı etkiye sahip olacak, rehin veren ile alacaklı arasında yazılı rehin sözleşmesinin akdedilmesi ile rehin hakkı kurulacaktır. MKK’ya yapılan bildirim, rehin hakkının üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi açısından hüküm ifade eder. Burada rehin hakkının kurulduğu, üçüncü kişiler nezdinde aleniyete kavuşacak ve bu kişiler iyiniyet iddiasında bulunamayacaklardır.  

Pay, tedavülün kolay olması amacıyla hamiline veya nama yazılı senede bağlanabilir. Bu kapsamda hamiline yazılı pay senedi düzenlenmişse rehin hakkı, senedin alacaklıya teslimi ile birlikte kurulur. Burada “teslim” ile kastedilen, hamiline yazılı senedin zilyetliğinin teslime bağlı taşınır rehni esasları uyarınca alacaklıya devredilmesidir. Bu devir kurucu bir etkiye sahip olup, devri öngören TMK m. 939/1 hükmü emredici nitelikte olduğundan taraflarca aksi kararlaştırılamaz. Rehin hakkının kurulmuş sayılabilmesi için bir de ayni sözleşme gerekir. Ayni sözleşmeden kasıt, zilyetliğin devri anında aranan ve çoğu zaman örtülü olarak ortaya çıkan irade uyuşmasıdır. Buna göre taraflar zilyetliğin rehin amacıyla devredildiği noktasında anlaşmış olmalıdır. Eğer pay sahibi, başka bir amaçla hareket etmişse, alacaklı senetlerin zilyetliğini devralsa bile rehin hakkı kurulmaz. Hamiline yazılı pay senedinin rehninde yazılı rehin sözleşmesinin yapılmasına gerek yoktur. Bununla birlikte rehin hakkının şirket pay defterine kaydedilmesine veya şirkete ihbar edilmesine burada da gerek yoktur. Ancak ihbarın yapılması, şirketin rehin verene iyi niyetle ifada bulunmasını engeller. Bu ihtimalde rehinli alacaklı korunur. Zira, rehin veren artık ancak zilyetliğin havalesi yoluyla tasarrufta bulunabilecek ve rehinli alacaklı da üçüncü kişilere karşı, iyi niyete bakılmaksızın, rehin hakkını ileri sürebilecektir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta rehin verenin pay üzerinde münhasır egemenliğinin sona ermesi gerekliliğidir. Bu egemenlik sona ermezse rehin hakkı doğmaz. Dolayısıyla hükmen teslim ya da senet üzerinde müşterek zilyetlik tesisi ile rehin hakkı kurulamaz. Rehin verenin tasarruf yetkisine sahip olması gerekmekle birlikte hamiline yazılı senetlerde iyi niyet korunur. Dolayısıyla alacaklı, rehin verenin tasarruf yetkisine sahip olmadığını bilmiyor ya da bilebilecek durumda değilse rehin hakkını temel ilişkiye bağlı olmak koşuluyla kazanır.

Anonim şirketlerin nama yazılı pay senetleri ise kanunen emre yazılı senet niteliğinde olduklarından bunların rehni TMK m. 956/2 hükmüne tabidir. Dolayısıyla kıymetli evraka özgü sonuçlar ortaya çıkar. Nama yazılı pay senedinin devri iki şekilde mümkündür:

- Ciro ve zilyetliğin devri,
- Yazılı devir beyanı ve zilyetliğin devri

Pay eğer ciro yoluyla rehnedilecekse rehin cirosunun yapılması gerekir. Eğer beyaz ciro ile rehin hakkı kurulmuşsa, bunun rehin cirosu olduğunun ispat yükü iddia eden tarafa aittir. Burada senet üzerine yazılan beyan ciro niteliğindedir. Ayrı bir kâğıda yazılarak düzenlenen yazılı devir beyanı ise yazılı rehin sözleşmesi ile aynı niteliktedir. Burada dikkat edilmesi gereken husus, hangi yol seçilirse seçilsin zilyetliğin alacaklıya devri, rehnin kurulması için zorunludur. Rehin verenin tasarruf yetkisine sahip olması gerekir aksi halde rehin hakkı doğmaz. Ancak nama yazılı pay senedi ciro yoluyla rehnedilmişse alacaklı yalnızca bu yolda rehin hakkını iyi niyetle kazanacak, ikinci yol kullanılmışsa kazanamayacaktır.

Art rehin kurulmuş ise art rehnin kurulduğu önceki alacaklıya yazılı olarak bildirilmelidir. Önceki rehinli alacaklının buna rıza gösterip göstermemesinin önemi yoktur ancak bu bildirim art rehnin kurulması için kurucu etkiye sahiptir.  

Son olarak hatırlatmak gerekir ki alacağın devrine ilişkin hükümler de kıyas yoluyla pay rehnine uygulanacaktır. Ek olarak, rehin hakkı doğrudan doğruya kanundan doğuyorsa borçlandırıcı işlem ve tasarruf işlemine gerek olmayacaktır. Hapis hakkında durum böyledir. 

###### Kaynakça: 
Ergüne, Mehmet Serkan: Anonim Şirket Payı Üzerinde Rehin Hakkı Kurulması 
Göksoy, Y. Can: Anonim Ortaklıkta Paym Rehni



Anonim Şirket Payları Üzerinde Kurulan Rehin Hakkının Niteliği ve Kuruluşu


# Pledge Establishment on Joint Stock Company Shares

### Nature and Establishment of Pledge Rights Established on Joint Stock Company Shares

###### October 01, 2021 - 25 min read

###### Keywords: pledge of joint stock company shares, registered share, promissory share, bearer share, pledge agreement, blank endorsement, surrender of possession, pledged creditor, converted into money 

Share refers to a certain number of divided parts of the principal capital. All the rights granted by the joint stock company can be used independently of the whole, by courtesy of these shares. Due to their material value and transferable nature, these shares are subject to collateral transactions and a pledge is often established on these shares.

The pledge established on a joint stock company share, which is essentially a type of movable pledge, is a pledge of rights and receivables in nature, in this respect articles 954-961 of Turkish Civil Code are applied. However, since the pledge of the joint stock company's share concerns commercial law, the commercial law legislation should also be taken into account. In the share pledge, the pledge agreement, which is a debiting transaction, is not dependent on any form. However, the act of disposal required for the establishment of the pledge is a subject to different legal regulations depending on whether the pledged share is bound to the promissory note, and if it is bound to the promissory note, depending on the type of the bill. However, whether the share is bonded or not, the right of pledge is established on the shareholder rights unless there is a contrary arrangement. The provisions of pledge on delivery will be applied. On the other hand, the establishment of a pledge on the share will not lead to a change in the title of shareholder, unlike the transfer of the share; The pledged creditor will only be able to collect the pledged receivable from the amount obtained by converting the pledged share into money, in case the secured receivable is not paid. It should also be noted that since the share pledge does not refer to the goods, it will not provide limited real rights; the right of the pledged creditor shall take priority over other creditors. 
It should be noted that not all rights arising from the share will fall within the scope of the pledge. The scope of the pledge includes only the rights related to the assets that can be converted into money. Therefore, the rights to participate in the management, such as the right to participate in the general assembly and vote, which cannot be converted into cash, will not constitute the subject of the pledge.

The amount and legal reason for the receivable to be secured by pledge do not have to be specified in the pledge agreement. Because if the amount of the receivable can be determined based on the conversion of the pledge into money, this will be sufficient. The pledge agreement for the uncertified securities will be a contract that imposes a debt on one party; in certified securities (shares), it will be a contract that imposes debts on both parties. In this case, the pledger undertakes to transfer the possession of the share attached to the promissory note to the creditor; The creditor will also be obliged to return the share certificates provided that the pledged receivable expires.
When the pledger pledges more than one share for the same receivable, there will be a collective pledge institution and each share will be responsible for the entire receivable. Company shares cannot be collectively pledged without any specification, even if they are dematerialized.

If the joint stock company share is not documented in any note, a pledge will be established on the bare share. In this case, it is sufficient to make a written pledge agreement pursuant to Article 955/1 of the Turkish Civil Code. Written form is a condition of validity, and with the conclusion of this contract, a pledge is established on the company's share without the need for any further action. Notification of the pledge to the company prevents the company from paying in good faith its assets such as dividends and liquidation shares to the pledger. On the other hand, since the rule of "no one can transfer more than his right" is valid for the receivables that are not documented to the negotiable instruments, if the pledger does not have the power of disposal, the creditor cannot gain the right of pledge even if he has good faith.
It is possible for the shares to be registered by the Central Registry Agency (CRA) and for legal transactions to be made over the dematerialized value. In order to establish the right of pledge on the dematerialized shares, a written pledge agreement must be made. Because in this possibility, the dematerialized share in question is actually a bare share. The notification made to CRA will have an explanatory effect, and the right of pledge will be established with the conclusion of a written pledge agreement between the pledger and the creditor. The notification made to CRA is valid in terms of asserting the right of pledge against third parties. Here, it will be made public that the right of pledge is established by third parties and these persons will not be able to claim good faith.

The share can be documented to a bearer or registered certificate to facilitate circulation. In this context, if bearer share certificates are issued, the right of pledge is established with the delivery of the note to the creditor. What is meant by "delivery" here is the transfer of the possession of the bearer note to the creditor in accordance with the principles of pledge on movables subject to delivery. This transfer has a founding effect since the provision of Article 939/1 of the Turkish Civil Code; “which stipulates the transfer is mandatory”, the parties cannot decide otherwise. In order for the right of pledge to be considered established, a real contract is required. What is meant by the real contract is the agreement of will, which is sought at the time of the transfer of possession and which is often implicit. Accordingly, the parties must have agreed that the possession is transferred for the purpose of pledge. If the shareholder has acted for another purpose, the right of pledge is not established even if the creditor takes over the possession of the notes. It is not necessary to make a pledge agreement written in the pledge of the bearer share certificate. Nevertheless, there is no need for the pledge right to be recorded in the company's share book or to be notified to the company. 

Yet, making the notice prevents the company from performing a good faith act upon the pledger. In this case, the pledged creditor is protected. Because, the pledger can save only by transfer of possession, and the pledge creditor can claim the right of pledge against third parties, regardless of good faith. The point to be noted here is that the exclusive sovereignty of the pledger over the share must end. If this sovereignty does not end, the right of pledge does not arise. Therefore, the right of pledge cannot be established by forfeiting delivery or joint possession on the promissory note. Good faith is preserved in bearer promissory notes. Because of that, if the creditor does not know or is not able to know that the pledger does not have the power of disposition, he acquires the right of pledge on the condition that it depends on the basic relationship.
Since the registered share certificates of joint stock companies are in the nature of promissory notes by law, their pledge is subject to the provision of Article 956/2 of the Turkish Civil Code. 

Therefore, provisions of negotiable instruments are applied. Transfer of registered shares is possible in two ways:

- Turnover and transfer of possession,
- Written declaration of transfer and transfer of possession

If the share is to be pledged by endorsement, the pledge endorsement must be made. If the right of pledge is established with a blank endorsement, the burden of proving that it is a pledge endorsement, rests with the claiming party. Here, the statement written on the promissory note is endorsement. Written declaration of transfer, which is written on a separate paper is the same nature as the written pledge agreement. The point to be noted here is that no matter which way is chosen, the transfer of possession to the creditor is mandatory for the establishment of the pledge. The pledger must have the power of disposition otherwise the right of pledge does not arise. However, if the registered share is pledged by endorsement, the creditor will only win the pledge in good faith in this way, and if the above-mentioned second way is used, he will not win the pledge right.

If the post pledge is established, the previous creditor must be notified in writing that the post pledge has been established. It doesn't matter whether the previous pledged creditor consents to it or not, but this notice has a founding effect for the establishment of the post-pledge.
Eventually, it should be noted that the provisions regarding the transfer of receivables will also be applied to the share pledge by analogy. In addition, if the right of pledge arises directly from the law, there will be no need for debiting transactions or act of disposal.

###### Bibliography: 
Ergüne, Mehmet Serkan: Anonim Şirket Payı Üzerinde Rehin Hakkı Kurulması 
Göksoy, Y. Can: Anonim Ortaklıkta Paym Rehni



Nature and Establishment of Pledge Rights Established on Joint Stock Company Shares


# Alacağını Devreden Kişinin Garanti Sorumluluğu

### İvaz Karşılığı Yapılan Alacak Devrinde, Devredenin Garanti Sorumluluğu

###### Eylül 15, 2021 - 20 dakikalik okuma

**Anahtar Kelimeler:** alacağın temliki, garanti sorumluluğu, alacak devri, alacağın varlığı, borçlunun ödeme gücüne sahip olması, kusursuz sorumluluk, 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)

TBK m. 183-194 arasında düzenlenen alacağın temliki (devri) kurumu, mevcut bir alacağın, borçlunun rızasına gerek olmadan, bir sözleşmeye dayanarak devredilmesi, dolayısıyla da alacaklının değişmesidir. Bu devir neticesinde alacak hakkı, alacağı devralan üçüncü kişiye geçer. Alacağı devralan, devreden alacaklının temsilcisi olmayıp, artık bizzat alacaklı olur ve alacak üzerinde tasarruf etme yetkisini de kazanır. Bununla birlikte bu işlem üçlü taraf ilişkilerinin bir türü olması sebebiyle birtakım riskler de içermektedir. Zira alacağı devralan, satım sözleşmesinde olduğu gibi satın aldığı şeyi kontrol etme imkanına sahip değildir. Devredilen alacağın esasen doğmamış veya ileride doğmayacak olması ya da doğmuş olmakla birlikte devir anında sona ermiş olması bu gibi risklere örnektir. Ek olarak, alacağı devralan kişi, çoğu zaman hiç tanımadığı bir kişi olan borçlu ile muhatap olduğundan, söz konusu alacak mevcut olup, geçerli olarak devredilmiş olsa bile borçlunun ödeme gücünün bulunmaması halinde alacağı devralanın alacağına kavuşamama riski bulunmaktadır. İşte bu gibi sakıncaların önüne geçmek isteyen kanun koyucu, bir edim karşılığı yapılan alacak devirlerinde alacağı devreden kişinin garanti sorumluluğunu düzenlemiştir. Buradaki temel düşünce, cismani varlığı olmayan bir alacağı temlik alan tarafın korunması ihtiyacıdır. Alacağını bir edim karşılığı olmadan devreden kişinin herhangi bir garanti sorumluluğu bulunmamaktadır. Zira burada devreden taraf, o alacağın beklentisinden devrettiği taraf lehine vazgeçmiştir. Devralan açısından ise devredilen alacak bakımından herhangi bir risk söz konusu değildir. Oysa bir edim karşılığı devirde ise alacağı devralan kişi henüz tahsil etmediği bir alacak için belirli bir karşılık verme fedakarlığında bulunarak bir risk altına girmektedir. TBK m. 191/1 uyarınca, devreden, devralana karşı, devir sırasında alacağın varlığını ve borçlunun ödeme gücüne sahip olduğunu garanti eder. Kanun koyucu burada devredene, kusurlu olup olmadığından bağımsız bir garanti sorumluluğu yüklemiştir. Ancak eğer alacak, karşılığında bir edim alınmadan devredilmiş ya da kanun gereği başkasına geçmişse, devreden veya önceki alacaklı, alacağın varlığından ve borçlunun ödeme gücünden sorumlu olmayacaktır. 

Alacağın varlığından sorumlu olmak, alacağın doğmuş ya da ileride doğacak olduğunu ve devir esnasında sona ermemiş olduğunu ifade eder. Örnek olarak borçlunun, devralana karşı zamanaşımı ya da ödemezlik def’inde bulunması veya alacağın doğduğu sözleşmeyi iptal etmesi halinde alacağı devralan, alacağına kavuşamaz. Bu kapsamda, alacağın varlığından sorumlu olan devreden, borçlunun def’ilerini veya alacağın mevcut olmadığını bilmese de sorumlu olacaktır. Ancak belirtmek gerekir ki var olan bir alacak usulüne göre devredilmiş olmasına rağmen ödeme gücüne sahip olan borçlu, borcunu ödemiyorsa alacağı devredenin garanti sorumluluğu doğmaz. Çünkü alacağı devralan taraf, kanun hükmü uyarınca, bu alacağın tahsili için gerekli çabayı harcamakla yükümlüdür. Devralan, üzerine düşen yükümlülüklerini yerine getirmesine rağmen alacağını tahsil edememişse işte o zaman borçlunun ödeme gücünden yoksun olduğu kabul edilecek ve devredenin garanti sorumluluğu gündeme gelecektir.   

Alacağı bir edim karşılığında devralan, garanti yükümlülüğü bulunan devredenden aşağıdaki taleplerde bulunabilecektir:
  - Devralan, devredenden ifa ettiği edimin faiziyle birlikte geri verilmesini talep edebilecektir. Burada sorumluluğun kapsamı devredilen alacak miktarı olmayıp, alınan karşı edim miktarı ile sınırlıdır. Devreden bu miktarı faizi ile birlikte geri vermek zorundadır.
  - İkinci olarak, devrin sebep olduğu giderler de garantinin kapsamına girer. Buna ek olarak sonuçsuz kalan icra takipleri ve dava neticesinde meydana gelen giderler de yine garanti kapsamındadır. Bununla birlikte, devreden kusursuzluğunu ispat etmedikçe, uğranılan diğer zararlar da yine bu kapsamdadır.
  - Ek olarak, alacağı devreden, davranışları dolayısıyla bir haksız fiilde bulunmuş ise devralan taraf, uğradığı zararı haksız fiil hükümlerine göre ayrıca talep edebilecektir. 

Ancak belirtmek gerekir ki alacağını bir edim karşılığı devredenin garanti sorumluluğuna ilişkin getirilen hükümler emredici olmayıp düzenleyici niteliktedir. Yani taraflar, bu hükümlerin aksine düzenleme yaparak kanunun devredene yüklediği riskleri devralan tarafa geçirebileceklerdir. 


**Kaynakça:** 
Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Baskı, Ankara 2015
Aksoy, Hüseyin Can: Alacağı Temlik Edenin Kanundan Doğan Garanti Sorumluluğunun Ekonomi Hukuku Prensipleri Işığında Değerlendirilmesi



İvaz Karşılığı Yapılan Alacak Devrinde, Devredenin Garanti Sorumluluğu


# Guarantee Liability of the Person Assigning the Claim

### Guarantee Liability of the Transferor in the Assignment of Claim in Return for the Performance

###### September 15, 2021 - 20 min read

**Keywords:** assignment of claim, transfer of claim, guarantee liability, existence of receivables, debtor's ability to pay, strict liability (liability without fault), Turkish Code of Obligations (TCO) No. 6098, default rule

The institution of assignment (transfer) of claim, regulated between articles 183-194 of the TCO, is the transfer of an existing receivable (claim) without the consent of the debtor, based on a contract, which causes changing the creditor. As a result of this transfer, the right to claim passes to the third party who has taken over the claim. The transferee of the receivable is not the representative of the transferor, but now becomes the creditor himself and gains the authority to dispose of the receivable. However, since this transaction is a type of three-party relations, it also involves some risks. Because the transferee does not have the opportunity to control what he bought, as in the sale contract. Examples of such risks are the fact that the transferred receivable is not actually born or will not arise in the future, or that it has expired at the time of the transfer even though it was born. In addition, since the transferee of the claim is dealing with the debtor, who is a person whom the transferee does not know, most of the time, there is a risk that the transferee will not be able to collect the receivable, even if the receivable is validly transferred in case the debtor does not have the ability to pay. The legislator, who wants to prevent such inconveniences, has regulated the guarantee responsibility of the person who transfers the receivable in return for a performance. The basic idea here is the need to protect the transferee of a receivable that does not have a physical property. The person who transfers the receivable without a performance does not have any guarantee responsibility. Because of that, in this case the transferor party has given up the expectation of that receivable in favor of the transferee. In terms of the transferee, there is no risk in the assignment of claim. Whereas, in a transfer in return for a performance, the person who takes over the receivable takes a risk by sacrificing a certain response for a receivable that he has not yet collected. Pursuant to article 191/1 of the TCO, the transferor guarantees against the transferee that the receivable exists during the transfer and that the debtor has the ability to pay. Here, the legislator has imposed an independent guarantee liability on the transferor whether it is in fault or not. However, if the receivable is transferred without taking any performance in return or passed on to someone else as required by law, the transferor or the previous creditor will not be responsible for the existence of the receivable and the solvency of the debtor.

Being responsible for the existence of the receivable means that the receivable has arisen or will arise in the future and has not expired during the transfer. For example, if the debtor makes a statute of limitations or non-payment defense against the transferee or terminates the contract in which the claim arises, the transferee cannot obtain the claim. In this context, the transferor, who is responsible for the existence of the receivable, will be responsible even if he does not know the debtor's defenses or the non-existence of the receivable. However, it should be noted that if the debtor, who has the ability to pay even though an existing debt has been transferred according to the procedure, does not pay his debt, the guarantee liability of the transferor does not arise. Because the transferee party is obliged to make the mandatory proceedings for the collection of this receivable in accordance with the provisions of the law. If the transferee has not been able  to collect his receivables despite fulfilling his obligations, then the debtor will be deemed to be incapable of paying and the transferor's guarantee liability will come to the fore.

 In return for a performance to be taken, the transferee may make the following demands from the transferor who is under the guarantee liability:

 The transferee can request the return of the performance performed by the transferor together with the interest. Here, the scope of liability is not the amount of receivable (claim) transferred but is limited to the amount of counter performance received. The transferor must return this amount with interest.

 Secondly, the expenses caused by the transfer are also covered by the guarantee. In addition, inconclusive enforcement proceedings and expenses incurred as a result of litigation are also covered by the guarantee. Unless the transferor proves his faultlessness, other damages incurred are also within this scope. 

 In addition, if the transferor of the receivable has committed a tort due to his behavior, the transferee will be able to claim the damage suffered separately in accordance with the provisions of the tortious act.

 However, it should be noted that the provisions regarding the guarantee liability of the transferor of the receivable in return for a performance are not mandatory but default rule. In other words, the parties will be able to pass the risks imposed by the law on the transferor to the transferee by making agreements contrary to these provisions.



**Bibliography:** 
Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, 18. Baskı, Ankara 2015
Aksoy, Hüseyin Can: Alacağı Temlik Edenin Kanundan Doğan Garanti Sorumluluğunun Ekonomi Hukuku Prensipleri Işığında Değerlendirilmesi


Guarantee Liability of the Transferor in the Assignment of Claim in Return for the Performance


# Lifting the Corporate Veil

### “The Theory of Lifting the Corporate Veil and Expansion of Liability in Legal Entities”

###### September 01, 2021 - 20 min read

**Keywords:** Abuse of right, legal entity, lack of equity, mixing of assets, foreign ruling, organic bond, economic integrity, identical situation, SDIF (Saving Deposit Insurance Fund), sister company, subsidiary company

The main purpose of the principle of law, which is expressed as “The Theory of Lifting the Corporate Veil”, is to prevent the legal entity from being used as a tool to get rid of any liability that may arise from law, contract, or any other source. With this theory, it is possible to follow to company partners who want to take advantage of the limited liability principle, or another company established to get rid of debt. In this context, in cases where the principle of separation of legal entities is abused, the legal entity element is not taken into account, in other words, real obliged parties who make a different legal entity defense in order to avoid legal responsibility can be held responsible for the debt. However, in accordance with the principle of “narrow interpretation of exceptions”, the theory of lifting the corporate veil should only be applied in certain and limited situations, considering the statement of the Court of Cassation that "it should be applied with caution". 

The legal basis of the theory in Swiss law is the “good faith”. With an evaluation to be made within the framework of the abuse of right and circumvention criteria, it will be checked whether the legal entity of the company is used contrary to its legal purpose and function. In this context, if the sole shareholder tries to evade the creditor by transferring his/her personal assets to the company and transferring his/her shares in the company to third party, the creditor is able to seize the company assets for the debt of the shareholder. Although the subject is controversial in German law, if the legal entity structure is used illegally or if it is against the good faith to rely on the distinction between the company and the partners, this institution is going to be applied. In French law, the concept of "abuse of legal personality" was propounded. In this context, the legal entity cannot serve the purpose of concealing the activities carried out. Therefore, it can be concluded that the "fictitious company", which only apparently exists, does not have a legal existence, and the measures that can be applied by the court for a company in insolvency can also be applied to managers even if they are not a merchant. In American law, the purpose of the institution is expressed as “preventing deceptive behavior and ensuring fairness”. In this context, if it is understood that the legal entity is used to avoid personal liability, the court may turn to the partner of the company, who hides behind the company structure. 

In Turkish legislation, there are legal regulations that reflect the responsibilities of the legal person to its members or managers, depending on the understanding of lifting the corporate veil. For example, in accordance with the Law No. 6183, the liability of the partners in limited companies due to public debts is in this aspect. As another example, bank managers and supervisors, who cause the bank's operating license to be revoked or the management and supervision of the bank to be transferred to the SDIF, are personally and limitedly liable for the damages they cause to the bank. In this context, in accordance with Article 134 of Law No. 5411, SDIF may apply to the responsibility of all real and legal persons who are in the same economic integrity as the bank, to collect the receivables of the bank. 

The phenomenon of different legal entities should not be considered only formally. The purpose of this is to decide on a possible dispute, it should be considered the economic and commercial dimensions between the parties, the rule of good faith and the criteria of equity. Even though there are different legal entities, if there is an economic identity and if the principle of separation of the legal entity is clearly abused, the theory of lifting the corporate veil can be applied pursuant to “honesty rule” of the Turkish Civil Code article 2. 

It is also possible to lift the corporate veil between sister companies within the same group of companies. The most important point to be considered in this institution, which is expressed as "lifting the veil crosswise" in the doctrine is whether the sister companies are independent enterprises in economic terms. If there is no economic unity between the sister companies, the theory of lifting the corporate veil cannot be applied. For example, in businesses that engage in different commercial and economic activities such as food, automotive and energy in the subsidiary business community. On the other hand, if the production, marketing and export activities of the subsidiary companies are complementary to each other, they essentially form one and the same economic enterprise. Therefore, there would be economic identity justifying the lifting the veil crosswise between the sister companies. 

Concrete applications of the theory of lifting the veil:
	1) Lack of own resources:
	2) Mixing of assets,
	3) Foreign management

Lack of equity is an economic concept, not a legal one. Accordingly, if the equity owned by the company is very low compared to the risk it carries due to the nature of the commercial activity it carries out, it may be possible to lift the veil. The Court of Cassation refers to this issue as "an effort to impose debts on a formally different legal entity that is unable to pay". 

Mixing of assets refers to situations where it is not possible to distinguish between the parent company or the subsidiary company. If the accounting has not been kept sufficiently transparent or for any reason it has become impossible to control whether the capital is maintained, responsibility can be established by removing the veil. However, in some cases, even company officials and personnel may be the same between the parent company and the subsidiary company. In such cases, the difference between legal entities cannot be understood from the point of view of the counter-other party, and even if it is thought that a transaction is made with a single company, it can be concluded that the veil can be lifted in accordance with the theory of trust.

Foreign management criteria is the personal responsibility of the controlling partner as a result of the activities carried out in line with the private interest of the controlling partner of the company. 

The institution in question finds a place for itself in practice and is described in the case-laws of the Council of State as "taking the factual situation as a basis, not the abstract legal situation", and it is frequently seen in the decisions of the Court of Cassation. In a decision on the subject, the Court of Cassation ruled that the transfer of shares of the two defendant companies, a few months after the issue of the invoice, whose partners and directors are the same persons,   a collusive transfer made for the purpose of getting rid of the debt. According to the Court, the transfer is a movement that tries to hide the economic identity. For this reason, the legal entity defense made by the other defendant company was considered as an abuse of right and the legal entity veil was lifted and the company that made the relevant defense was held responsible. In a decision of the Istanbul Regional Court of Appeal in 2019, the court accepted lifting the corporate veil by stating the newly established company partially or completely took over all the assets of the main debtor company and left only debt to the main debtor company, the newly established company has an economic integrity both in terms of management and assets beyond the organic bond, all the elements of the principle of identity have been realized, and it cannot be said that the newly established company has good intentions. The Court justified the verdict that the newly established defendant company was established and started to operate in the same business center ten days after the plaintiff bank sent a notice to the other defendant main debtor company, uses a similar title to create confusion with the debtor company, operates in the same sector as the debtor company, some immovables belonging to the debtor company and the brand of the debtor company took over, the factory and machinery belonging to the debtor company were rented for a long time, the managers of the company and the new company were the same people, and the newly established company is understood the continuation of the main debtor company in the commercial press. 

**Bibliography:** 
Seven, Vural; Göksoy, Can: Ticaret Şirketlerinde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması
Kaşak, Fahri Erdem: Tüzel Kişilik Kavramı ve Tüzel kişilik Perdesinin Kaldırılması


The Theory of Lifting the Corporate Veil and Expansion of Liability in Legal Entities


# Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması 

### “Tüzel Kişiliklerde Perdeyi Kaldırma Teorisi ve Sorumluluğun Genişlemesi”

###### Eylül 01, 2021 - 20 dakikalik okuma

**Anahtar Kelimeler:** Hakkın kötüye kullanılması, tüzel kişilik, perdeyi kaldırma teorisi, kötü niyet, özkaynak yetersizliği, malvarlıklarının birbirine karışması, yabancı yönetim, organik bağ, iktisadi bütünlük, özdeş durum

“Perdeyi Kaldırma Teorisi” olarak ifade edilen hukuk ilkesinin asıl amacı, tüzel kişiliğin, kanun, sözleşme veya kaynağı ne olursa olsun, doğabilecek herhangi bir yükümlülükten kurtulabilmek için bir araç olarak kullanılmasını engellemektir. Bu teori ile sınırlı sorumluluk ilkesinden kötü niyetle yararlanmak isteyen şirket ortaklarına veya borçtan kurtulmak için kurulan bir başka şirkete yönelmek mümkün kılınmıştır. Bu kapsamda tüzel kişiliklerin ayrılığı ilkesinin kötüye kullanıldığı hallerde tüzel kişilik unsuru dikkate alınmamakta, bir başka ifade ile hukuki sorumluluktan kaçmak amacıyla farklı tüzel kişilik savunması yapan gerçek yükümlüler borçtan sorumlu tutulabilmektedir. Bununla birlikte istisnaların dar yorumlanması ilkesi gereğince perdenin kaldırılması teorisi ancak belirli ve sınırlı durumlarda, Yargıtay’ın “sakınılarak uygulanmalı” ifadesi dikkate alınılarak uygulanmalıdır. 

İsviçre hukukunda teorinin hukuki dayanağı dürüstlük kuralıdır. Hakkın kötüye kullanılması ve kanunu dolanma kriterleri çerçevesinde yapılacak bir değerlendirme ile şirket tüzel kişiliğinin hukuki amaç ve işlevine aykırı olarak kullanılıp kullanılmadığına bakılacaktır. Bu kapsamda bir anonim şirketin tek pay sahibinin kişisel malvarlığı değerlerini şirkete devretmek ve şirketteki hisselerini de bir başkasına devretmek suretiyle alacaklıdan kaçmaya çalışması olasılığında alacaklı, pay sahibinin borcu için şirket malvarlığını haczettirebilecektir. Alman hukukunda konu tartışmalı olmakla birlikte “kötüye kullanma teorisi” olarak adlandırılan görüş uyarınca tüzel kişilik yapısı hukuka aykırı biçimde kullanılıyor veya şirket ile ortaklar arasındaki ayrıma dayanmak dürüstlük kuralına aykırı ise bu kurum uygulanmaktadır. Fransız hukukunda ise “tüzel kişiliğin kötüye kullanılması” kavramı ortaya atılmıştır. Bu kapsamda tüzel kişilik, yürütülen faaliyetleri perdeleme amacına hizmet edemez. Dolayısıyla yalnızca görünüşte var olan “fiktif şirketin” hukuki varlığının olmadığı sonucuna varılabilecek ve aciz halindeki bir şirket için mahkeme tarafından uygulanabilecek tedbirler, tacir sıfatı olmasa dahi yöneticiler hakkında da uygulanabilecektir. Amerikan hukukunda kurumun amacı “aldatıcı davranışı önlemek ve hakkaniyeti sağlamak” olarak ifade edilir. Bu kapsamda tüzel kişiliğin, kişisel sorumluluktan kurtulmak için bir vasıta olarak kullanıldığı anlaşılıyorsa mahkeme, şirket yapısının arkasına saklanan şirket ortağına yönelebilecektir. 

Türk mevzuatında perdeyi kaldırma anlayışına bağlı biçimde, tüzel kişinin sorumluluklarını üye veya yöneticilerine yansıtan yasal düzenlemeler bulunmaktadır. Örnek olarak 6183 sayılı kanun gereğince limited şirketlerde kamu borçlarından dolayı ortakların sorumluluğu bu yöndedir. Bir başka örnek olarak, bankanın faaliyet izninin kaldırılmasına ya da yönetim ve denetiminin TMSF’ye devredilmesine neden olan banka yönetici ve denetçilerinin bankaya verdikleri zararlar sebebiyle şahsen ve sınırlı olarak sorumlu olmaları bu yöndedir. Bu kapsamda TMSF, 5411 sayılı kanunun 134. Maddesi gereğince, bankanın alacaklarını tahsil amacıyla banka ile aynı iktisadi bütünlük içinde yer alan tüm gerçek ve tüzel kişilerin sorumluluğuna başvurabilecektir. 

Farklı tüzel kişilikler olgusu yalnızca biçimsel olarak ele alınmamalıdır. Bundan maksat, olası bir uyuşmazlıkta, tarafların arasındaki iktisadi ve ticari boyutlar ile dürüstlük kuralı ve hakkaniyet ölçüleri dikkate alınarak karar verilmelidir. Hukuki açıdan farklı tüzel kişilikler olsa da iktisadi açıdan bir özdeşlik bulunuyorsa ve tüzel kişiliğin ayrılığı ilkesinin ileri sürülmesi açıkça hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ise TMK m. 2 dürüstlük kuralı uyarınca perdeyi kaldırma teorisi uygulanabilecektir. 

Aynı şirketler topluluğu içinde bulunan kardeş şirketler arasındaki perdenin kaldırılması da mümkündür. Öğretide “çapraz olarak perdeyi kaldırma” şeklinde ifade edilen bu kurumda dikkat edilmesi gereken en önemli husus, kardeş şirketlerin iktisadi anlamda bağımsız işletmeler olup olmadığıdır. Şayet kardeş şirketler arasında iktisadi bir bütünlük yoksa perdeyi kaldırma teorisi uygulanamaz. Örnek olarak bağlı işletmeler topluluğunda gıda, otomotiv, enerji gibi farklı ticari ve iktisadi faaliyette bulunan işletmelerde durum böyledir. Öte yandan kardeş şirketlerin üretim, pazarlama ve ihracat faaliyetleri birbirini tamamlayıcı nitelikte ise esasında tek ve aynı iktisadi işletmeye vücut vermektedir. Bu durumda da kardeş şirketler arasındaki perdenin çapraz olarak kaldırılmasını haklı kılan iktisadi özdeşlik mevcut olacaktır. 

Perdeyi kaldırma teorisinin somut uygulama halleri: 
  1) Öz kaynak yetersizliği: 
  2) Malvarlıklarının birbirine karışması, 
  3) Yabancı yönetim

Öz kaynak yetersizliği hukuki olmayıp iktisadi bir kavramdır. Buna göre şirketin sahip olduğu öz kaynaklar, yürüttüğü ticari faaliyetin niteliği gereği taşıdığı riske oranla oldukça az ise perdenin kaldırılması söz konusu olabilecektir. Yargıtay bu hususu “ödeme kabiliyeti olmayan, biçimsel olarak farklı tüzel kişiliğe borçları yükleme çabası” olarak ifade etmektedir. 

Malvarlıklarının birbirine karışması, yapılan faaliyetin ana şirket ya da yavru şirketten hangisi tarafından yapıldığı konusunda bir ayrım yapmanın mümkün olmadığı halleri ifade eder. Muhasebe yeterince şeffaf tutulmamış ya da herhangi bir sebepten dolayı sermayenin muhafaza edilip edilmediğinin denetimi imkânsız hale gelmişse perdeyi kaldırmak suretiyle sorumluluk tesis edilebilecektir. Bununla birlikte ana şirket ve yavru şirket arasında bazı durumlarda şirket yetkilileri ve personelleri dahi aynı olabilmektedir. İşte bu gibi durumlarda karşı taraf açısından karşılıklı yapılan yazışma ve faaliyetlerden tüzel kişiliklerin farklılığı anlaşılmıyor, tek bir şirket ile işlem yapıldığı zannediliyorsa da güven teorisi uyarınca perdenin kaldırılması sonucuna ulaşılabilecektir. 

Yabancı yönetim kurumu ise şirketin hâkim ortağının özel menfaati doğrultusunda yapılan faaliyetler neticesinde hâkim ortağın kişisel sorumluluğuna gidilmesidir. 

Söz konusu kurum uygulamada da kendine yer bularak Danıştay içtihatlarında “mücerret hukuki durumun değil, fiili durumun esas alınması” olarak nitelendirilmekte, Yargıtay kararlarında da sıklıkla görülmektedir. Yargıtay konuya ilişkin verdiği bir kararda, ortak ve yöneticileri aynı kişiler olan davalı iki şirketten, fatura borçlusu olarak gözüken şirketin davaya konu faturanın kesilmesinden itibaren birkaç ay sonra hisselerinin devredilmesinin borçtan kurtulma amacıyla yapılan muvazaalı devirler olduğuna hükmetmiştir. Yargıtay’a göre buradaki devir iktisadi özdeşliği gizlemeye çalışan bir harekettir. Bu sebeple diğer davalı şirketin yaptığı tüzel kişilik savunması hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilmiş ve tüzel kişilik perdesi kaldırılarak ilgili savunmayı yapan şirket de sorumlu tutulmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2019 yılında verdiği bir kararda yeni kurulan davalı şirketin, diğer davalı asıl borçlu şirkete, davacı banka tarafından kat ihtarnamesi gönderilmesinden on gün sonra, aynı iş merkezinde kurulup faaliyete geçtiği, borçlu şirket ile iltibas yaratacak derecede benzer bir unvan kullandığı, borçlu şirket ile aynı sektörde faaliyette bulunduğu, borçlu şirkete ait bazı taşınmazları ve borçlu şirketin markasını satış göstermek sureti ile devraldığı, borçlu şirkete ait fabrika ve içindeki makinelerin uzun süreli kiralandığı, asıl borcu şirket ile yeni şirketin yöneticilerinin aynı kişiler olduğu ve yeni kurulan şirketin, ticari basında asıl borçlu şirketin devamı olduğu şeklinde açıklama ve tanıtımda bulundukları gibi nedenlerle yeni kurulan şirketin, asıl borçlu şirketin ticaret için zorunlu olan tüm aktif değerlerini kısmen veya tamamen devralarak asıl borçlu şirkete yalnızca borç bırakıldığını, yeni kurulan şirketin organik bağın ötesinde gerek yönetimsel gerekse malvarlığı açısından iktisadi bir bütünlük olduğunu, özdeşlik ilkesinin tüm unsurlarının gerçekleştiğini, yeni kurulan şirketin iyi niyetli olduğundan bahsedilemeyeceğini belirterek tüzel kişilik perdesinin kaldırılması kabul etmiştir. 



**Kaynakça:** 
Seven, Vural; Göksoy, Can: Ticaret Şirketlerinde Tüzel Kişilik Perdesinin Kaldırılması
Kaşak, Fahri Erdem: Tüzel Kişilik Kavramı ve Tüzel kişilik Perdesinin Kaldırılması 


Tüzel Kişiliklerde Perdeyi Kaldırma Teorisi ve Sorumluluğun Genişlemesi


# Incomplete Work and Defective Performance in the Sale of Real Property

### “The Differences Between Incomplete Work and Defective Performance and the Verdict of the Court of Cassation”

###### July 01, 2021 - 20 min read

###### “Please feel free to contact us for the detailed text of the article prepared by Atty. Eralp Ünver”

**Keywords:** Turkish Code of Obligations (TCO) No. 6098, defective performance, incomplete performance (deficient work), incomplete work, inspection and notice burden, contract of construction, the Court of Cassation (CoC)

The concept of incomplete work, which means that the performance is not fully fulfilled, can only be in question in terms of performance debts. Incomplete work occurs when one or more of the works decided to be done according to the construction contract and its annexes are not performed. In other words, while the work done in a defective performance was created in violation of the contract; incomplete work occurs when the work subject to the contract has never been done. 

The most important difference between incomplete work and defective performance is related to the inspection and notification burden, and in case of incomplete work, the landowner does not have the burden of inspection and notification. The landowner will be able to claim the damages incurred due to incomplete work within the scope of positive damage in accordance with article 112 of the TCO. In case of defective performance, the special provisions regulated in TCO article 474, and the following will be applied. 

Some of the kitchen cabinets or windows in the received building are not assembled or the elevator motor is not assembled as examples of incomplete works. However, if the elevator does not work since a part inside the engine was not put will be considered as defective performance. While incomplete work does not prevent the work from being received by the landowner/buyer, this is not accepted as a technical delivery. Since there is no technical delivery and there is no inspection and notification burden because of the unfinished part of the work, the owner of the work does not need to give notice.

The criterion used by Gauch in this distinction has been adopted by most writers in the doctrine. Accordingly, if the deficiencies in the structure can be eliminated without damaging the other parts, incomplete work will be occurred. However, if the elimination of the deficiency requires intervention and damage to other parts, defective performance will be mentioned. While explaining this criterion, the author gave an example that if a wall was not painted, as a rule, it would be an incomplete work. However, although the wall should be painted with primer paint first, it would be a defect if it was painted with normal paint without this paint. 

In a decision of the Court of Cassation, the lack of greening and the absence of solar collectors on the roof of the section connecting the two blocks on the site were considered as incomplete work. In another decision of the Plenary Assembly of the CoC, it accepted the ownership of some social areas in the site where the purchased real estate is located on another parcel that does not belong to the site as incomplete work and ruled that the seller will be liable for the damage suffered during the ten-year general statute of limitations. In another decision, the fact that the social facilities were built on the immovable belonging to TOKİ was accepted as incomplete work and it was decided that the plaintiff can sue the seller within the ten-year general statute of limitations.

On the other hand, the Court of Cassation changed this view after 2015 and created a contradictory situation that damaged the legal security. For example, it is accepted as a defective performance that the title deed of the sports complex promised to be built in the project is not given to the owners of the independent section and the facility is opened to the public. Therefore, in accordance with the consumer law in effect at that time, the defendants must be duly notified of the fault within thirty days from the delivery date, otherwise the case will be rejected. 

According to the authors, who argue that not obtaining a residence permit would be incomplete work, since the building is not legally complete without a residence permit. According to a similar view, obtaining a residence permit should qualify as a guarantee commitment and the buyer should be able to claim non-defective compensation. In our opinion, it is necessary to make a distinction between the deliberately not obtaining and not be able to obtaining. Accordingly, if the contractor undertook to obtain a residence permit but could not obtain this permit due to reasons such as being contrary to the project, this situation will be considered as a material defect in the form of breach of the contract. However, if there is no obstacle to obtain the permission, if this permission has not been obtained, the incomplete work should be mentioned. 

In construction contracts in return for land share, the obligation to obtain a residence permit is usually on the contractor. Even though according to Article 30 of the Law on Land Development Planning and Control numbered 3194, this issue is under the responsibility of the landowner, in practice, the parties agree that the residence permit will be obtained by the contractor when making the contract. The Court of Cassation also stated that the contractor is responsible for obtaining a residence permit, even if it is not agreed in the contract, based on the turnkey condition in the construction contracts in return for land share. 

The Court of Cassation accepts that if the independent sections of the landowner or common places are made smaller than the area agreed in the contract, the nature of this is incomplete work. The Court of Cassation bases these decisions on the fact that liability for defects is tied to strict conditions and short statute of limitations.

**Precedents:** 
The 13th Civil Chamber of the Court of Cassation, decision numbered E. 2015/21607, K. 2015/34447, KT 25/11/2015 and E. 2014/34355, K. 2015/29452, KT 12.10.2015 and E. 2016/4158, K. 2017/5777, KT 11/05/2017 and E. 2010/572, K. 2010/13235, KT 14/10/2010

The Plenary Assembly of the Court of Cassation decision numbered E. 2018/312, K. 2018/922, KT 18/04/2018 and E. 2018/53, K. 2018/941, KT  25/04/2018

Counter Decision: The 13th Civil Chamber of the Court of Cassation, decision numbered E. 2016/7425, K. 2016/10385, KT 13/04/2016

**Bibliography:** Please contact us for extensive bibliography.

The Differences Between Incomplete Work and Defective Performance and the Verdict of the Court of Cassation


# Taşınmaz Satışında Eksik İfa ve Ayıplı İfa

### “Eksik İfa ile Ayıplı İfa Arasındaki Farklar ve Yargıtay’ın Görüşü”

###### Temmuz 01, 2021 - 20 dakikalik okuma

###### Av. Eralp Ünver tarafından hazırlanan, burada özeti verilmiş olan makalenin tam metni için lütfen bizimle irtibata geçiniz.

**Anahtar Kelimeler:** 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK), ayıp, ayıptan sorumluluk, eksik ifa, eksik iş, muayene ve ihbar külfeti, eser sözleşmesi, 3194 sayılı İmar Kanunu

İfanın tam olarak yerine getirilmemesi anlamına gelen eksik ifa kavramı, nitelik itibariyle yalnızca yapma borçlarında söz konusu olabilir. Eksik ifa, sözleşme ve eklerine göre yapılması kararlaştırılan işlerden bir veya birkaçının yapılmaması halinde karşımıza çıkar. Yani ayıplı işte yapılan iş sözleşmeye aykırı olarak meydana getirilmiş iken; eksik ifada, sözleşme konusu iş hiç yapılmamıştır. 

Eksik ifa ve ayıplı ifa kavramının uygulamadaki en önemli farkı alıcının muayene ve ihbar külfetlerine ilişkindir. Ayıp hükümlerine gidilebilmesi için yasal süresi içinde muayene ve ihbar külfetlerine gidilmesi gerekirken, eksik işler bakımından böyle bir yükümlülük veya külfet bulunmamaktadır. Eksik işler bakımından arsa sahibi, sözleşmenin gereği gibi ifa edilmemesine ilişkin TBK m. 112 vd. düzenlenen genel hükümlere gidecek, genel zamanaşımı süresi içinde ihbara gerek olmaksızın yükleniciyi sorumlu tutabilecek; ayıplı ifa halinde de ayıptan sorumluluğa ilişkin TBK m. 474 vd. düzenlenen özel hükümlere gidecektir.

Teslim alınan binadaki mutfak dolaplarının ya da pencerelerin bazılarının takılmaması veya asansör motorunun takılmaması eksik işlere örnek olarak gösterilebilir. Bununla birlikte motorun içindeki bir parçanın takılmamış olması sebebiyle asansörün çalışmıyor oluşu ayıplı ifa olarak nitelendirilecektir. Eksik ifa, eserin arsa sahibi/alıcı tarafından teslim alınmasına engel olmamakla birlikte burada teknik anlamda bir teslimden de bahsedilemez. Eksik ifada, işin yapılmayan kısmının teslim ve muayenesi söz konusu olamayacağından, iş sahibinin ihbarda bulunmasına ya da ihtirazi kayıt koymasına gerek yoktur. 

Gauch’un bu ayrımda kullandığı kıstas öğretideki çoğu yazar tarafından benimsenmiştir. Buna göre eksikliğin giderilmesi diğer kısımlara dokunmadan, zarar vermeden mümkünse eksiklikten; fakat eksikliğin giderilmesi diğer kısımlara müdahaleyi, onlara zarar vermeyi gerektiriyorsa ayıptan bahsedilecektir. Yazarın bu kıstası açıklarken bir duvarın boyanmamış olmasının kural olarak eksiklik olacağı fakat bu duvar öncelikle astar boya ile boyanması gerektiği hâlde, bu boya yapılmadan üstü normal boya ile boyanmışsa, artık ayıptan bahsedilmesi gerekeceği şeklinde bir örnek vermiştir.

Yargıtay bir kararında sitedeki iki bloğu bağlayan bölüme ait çatıda yeşillendirmenin yapılmaması ve güneş kolektörlerinin olmamasını eksik ifa olarak kabul etmiştir. Yargıtay HGK bir başka kararında ise satın alınan taşınmazın bulunduğu site içerisindeki bir kısım sosyal donatı alanlarının mülkiyetinin siteye ait olmayan başka bir parsel üzerinde bulunmasını eksik ifa olarak kabul etmiş ve satıcının uğranılan zarardan ötürü on yıllık genel zamanaşımı süresince sorumlu olacağına hükmetmiştir. Bir başka kararda sosyal tesislerin, TOKİ’ye ait taşınmaz üzerine yapılmış olması eksik ifa olarak kabul edilmiş ve davacının on yıllık genel zamanaşımı süresi içinde satıcının sorumluluğuna gidebileceğine karar verilmiştir.

Öte yandan Yargıtay 2015 sonrasında bu görüşünü değiştirerek hukuk güvenliğini zedeleyen, tezat bir durum ortaya çıkarmıştır. Örnek olarak özel daire bir kararında projede yapılması ilanlarla vaat edilen hususlardan inşa edilen spor kompleksinin tapusunun bağımsız bölüm maliklerine verilmemesi ve spor kompleksinin sadece site sakinlerinin kullanımına sunulması gerekirken kamuya da açılmasının açık ayıp niteliğinde olduğuna ve o dönem yürürlükte olan tüketici kanunu gereğince malın teslim tarihinden itibaren otuz gün içinde usulüne uygun olarak davalılara ayıp ihbarında bulunulduğunun kanıtlanması gerektiğine, aksi halde davanın reddedilmesi gerektiğine karar vermiştir.

Oturma izninin alınmamasının eksik olacağını savunan yazarlara göre oturma izni olmadan yapı hukuken tamamlanmış olmadığından, kullanım izninin alınmaması eksik ifa olarak kabul edilmelidir. Benzer bir görüşe göre, oturma izninin alınması bir garanti taahhüdü olarak nitelendirilmeli ve alıcı kusura dayanmayan tazminat talebinde bulunabilmelidir. Bizce de daha doğru olan bir başka görüşe göre burada oturma izninin alınmaması ve alınamaması şeklinde bir ayrım yapılmalıdır. Buna göre, yüklenici oturma izni almayı üstlendiği halde projeye aykırılık gibi sebeplerle bu izni alamamışsa bu durum sözleşmeye aykırılık şeklinde maddi bir ayıp olarak değerlendirileceğinden, ayıba karşı tekeffül hükümlerine gidilmeli ancak izni almasına engel bir hal olmamasına rağmen bu izin alınmamışsa eksik ifadan bahsedilmelidir.

Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde oturma izni alma yükümlülüğü genellikle yüklenicidedir. Her ne kadar İmar Kanunu m. 30’a göre bu husus arsa sahibinin yükümlülüğünde ise de uygulamada taraflar sözleşme yaparken oturma izninin yüklenici tarafından alınacağını kararlaştırırlar. Yargıtay da arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerindeki anahtar teslim şartından hareket ederek sözleşmede kararlaştırılmamış olsa bile oturma izni alma yükümlülüğünün yüklenicide olduğunu belirtmiştir.

Yargıtay, arsa sahibinin payına düşen bağımsız bölümlerin ya da ortak yerlerin sözleşmede kararlaştırılan yüzölçümünden küçük yapılması halinde bunun niteliğinin eksik iş olduğunu kabul etmektedir. Yargıtay bu kararlarını daha çok ayıptan sorumluluğun sıkı koşullara ve kısa zamanaşımı sürelerine bağlanmış olmasına dayandırmaktadır. 

**Emsal Kararlar:** 
Yargıtay 13. HD, E. 2015/21607, K. 2015/34447, KT 25/11/2015 
Yargıtay 13. HD E. 2014/34355, K. 2015/29452, KT 12.10.2015
Yargıtay 13. HD, E. 2016/4158, K. 2017/5777, KT 11/05/2017
Yargıtay HGK E. 2018/53, K. 2018/941, KT  25/04/2018 
Yargıtay HGK E. 2018/312, K. 2018/922, KT 18/04/2018 
Yargıtay 13. HD, E. 2010/572, K. 2010/13235, KT 14/10/2010 
AKSİ KARAR: Yargıtay 13. HD, E. 2016/7425, K. 2016/10385, KT 13/04/2016 

**Kaynakça:** Geniş kaynakça için lütfen bizimle irtibata geçiniz.
Serkan Ayan, İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, Yayınlanmış Doktora Tezi, İzmir
Cevdet Salih Şahiniz, Teoride ve Uygulamada Eser Sözleşmelerinde Yüklenicinin Eksik İfa (Eksik İş) ve Ayıplı İfadan Sorumluluğu, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2014


Eksik İfa ile Ayıplı İfa Arasındaki Farklar ve Yargıtay’ın Görüşü


# Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesinde Ayıptan Sorumluluk

### “Yüklenicinin Ayıptan Doğan Sorumluluğu”

###### Haziran 15, 2021 - 20 dakikalik okuma

###### Av. Eralp Ünver tarafından hazırlanan, burada özeti verilmiş olan makalenin tam metni için lütfen bizimle irtibata geçiniz.

**Anahtar Kelimeler:** 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK), ayıp, ayıptan sorumluluk, sözleşmeden dönme, bedelde indirim hakkı, onarım hakkı, ayıbın giderilmesini talep, eksik iş, aliud ifa, garanti sözleşmesi, ilave iş, muayene ve ihbar külfeti, eser sözleşmesi, yüklenici, açık ayıp, gizli ayıp, önemli ayıp, seçimlik haklar 

Yüklenici, ara payı karşılığı inşaat sözleşmesinde arsa sahibine karşı ayıpsız bir yapı meydana getirme ve teslim etme borcu altındadır. Yüklenici bu borcunu ihlal ederse, arsa sahibine karşı eser sözleşmesine ilişkin olarak TBK m. 474 ve devamında düzenlenmiş ayıp hükümlerine göre sorumlu olacaktır. Eksik iş, taraflar arasındaki ilişkinin bir garanti sözleşmesi niteliğinde olması, aliud ifa ve ilave iş ise ayıp kapsamında sayılmayacaktır. Eksik iş-ayıplı ifa arasındaki en önemli fark muayene ve ihbar külfetine ilişkin olup, eksik iş söz konusu olduğunda arsa sahibinin muayene ve ihbar külfeti bulunmamaktadır. Arsa sahibi eksik iş nedeniyle uğradığı zararları olumlu zarar kapsamında TBK m. 112 uyarınca talep edebilecektir.

Yüklenicinin ayıptan dolayı sorumlu olabilmesi için yapıda bir ayıbın mevcut olmasının yanında bazı şartların daha gerçekleşmesi gerekmektedir. İlk olarak yapının teslim edilmiş olması gerekmektedir. Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde teslim, yüklenicinin yapı işini tamamladığını açık veya örtülü şekilde bildirmesi halinde gerçekleştirilmektedir. Teslim herhangi bir şekil şartına bağlı olmamakla birlikte uygulamada anahtar teslim veya oturma izninin alınması koşuluna bağlanmaktadır. 

Teslimle birlikte arsa sahibinin muayene ve ihbar külfetleri başlar. Muayene ve ihbar külfeti de yüklenicinin ayıptan doğan sorumluluğuna gidilebilmesi için gerçekleşmesi gereken ikinci şarttır. Arsa sahibi, açık ayıplar bakımından teslimden sonra işlerin olağan akışına göre imkân bulur bulmaz muayene külfetini yerine getirmeli ve şayet varsa, bu ayıpları yükleniciye bildirmelidir. Gizli ayıplar ise ortaya çıkar çıkmaz, gecikmeksizin yükleniciye bildirilmelidir. Aksi halde arsa sahibi eseri zımnen kabul etmiş sayılacak ve ayıptan sorumluluk hükümlerine başvuramayacaktır. Açık ayıp, alıcının, eseri teslim aldığı anda olağan bir muayene ile tespit ettiği veya edebileceği, alıcının esere bakar bakmaz veya bir göz atma ile fark edebileceği ayıplardır. Gizli ayıp ise satılanın usulüne göre gözden geçirilmesi sırasında görülmeyip daha sonradan, genellikle de kullanımı sırasında ortaya çıkan ayıplardır. Önemli ayıp ise yapının arsa sahibi tarafından kullanılamayacak veya hakkaniyet gereği arsa sahibi kabule zorlanamayacak derecede yapının ayıplı olması halinde karşımıza çıkar. Bu ayıp türü arsa sahibinin kullanacağı seçimlik hakların belirlenmesi noktasında önem taşır. Satış sözleşmesinden farklı olarak TBK m. 475/1 uyarınca eser sahibi yalnızca önemli ayıplar için sözleşmeden dönme hakkına sahiptir. Daha az önemli ayıplarda ise bedelde indirim ya da eserin ücretsiz onarımı seçimlik haklarına başvurabilecektir. 

Bu şartlara ek olarak söz konusu ayıbın arsa sahibine yüklenecek bir sebepten doğmaması, arsa sahibinin ayıplı yapıyı açıkça veya örtülü biçimde kabul etmiş olmaması ve zamanaşımı sürelerinin de geçmemiş olması gerekmektedir. Arsa sahibine yüklenecek sebep, arsa sahibinin işin yürütülmesine ilişkin olarak yükleniciye verdiği kesin ve bağlayıcı nitelikteki talimatları neticesinde ayıp oluşması ya da talimat dışında, ayıbın herhangi bir sebeple arsa sahibine yüklenmesi (arsa sahibinin sağladığı malzeme, hazırlattığı plan, proje gibi) hallerinde karşımıza çıkar. Zamanaşımında ise süre beş yıl olup, bağımsız bölümlerin teslim tarihinden itibaren başlayacaktır. Ancak yapıdaki ayıp, yüklenicinin ağır kusuru neticesinde oluşmuşsa uygulanacak zamanaşımı süresi 20 yıl olarak öngörülmüştür.

Söz konusu şartların gerçekleşmesi halinde arsa sahibi yükleniciye karşı bazı seçimlik haklara ve bunlardan bağımsız olarak tazminat hakkına sahip olacaktır. Seçimlik haklardan ilki sözleşmeden dönme hakkı olup, bu hak yenilik doğuran hak niteliğindedir. Ancak yenilik doğuran hakların niteliğinin aksine sözleşmeden dönülebilmesi için karşı tarafın kabulü ya da bu yönde bir mahkeme kararı gerekmektedir. Dönme hakkının kullanılması için TBK m. 475/1 uyarınca yapı objektif ve sübjektif anlamda kullanılamaz ölçüde ayıplı olmalı veya arsa sahibinin yapıyı kabul etmesi hakkaniyet gereği kendisinden beklenemeyecek ölçüde bir ayıp bulunmalı ya da yapı sözleşme hükümlerine aykırı olmalıdır. Bununla birlikte yapının yıkılması ya da kaldırılması aşırı bir zarara yol açacaksa artık dönme hakkı kullanılamayacaktır. Ancak ayıplar kullanımı engelleyen veya tehlikeli bir durum yaratıyorsa aşırı zarara bakılmaksızın sözleşmeden dönülebilecektir. Dönme ile birlikte sözleşme geçmişe etkili olarak ortadan kalkar ve tarafların iade yükümlülükleri ortaya çıkar. 

Arsa sahibinin kullanabileceği ikinci seçimlik hak bedelden indirim hakkı olup, bu hak da yine yenilik doğuran haklardandır. Bedelden indirim tutarının hesaplanmasında mutlak indirim yöntemi, maliyete göre hesaplama yöntemi, nispi metot veya tazminat yöntemi kullanılabilir. Yargıtay nisbi metot yöntemini kullanarak karar vermektedir. 

Arsa sahibinin kullanabileceği son seçimlik hak ise ayıbın giderilmesini isteme (onarım) hakkıdır. Bu hakkın kullanılabilmesi için ayıp nedeniyle yapıda objektif piyasa değeri eksikliği meydana gelmeli ancak bu kıymet farkı yapının değerini tamamen ortadan kaldırmamalıdır.

Arsa sahibinin bu seçimlik hakların yanında genel hükümlere göre tazminat talep etme imkânı da mevcuttur. Arsa sahibi tazminat talebini ister seçimlik haklardan biriyle, isterse bunlardan bağımsız olarak yapabilir.  Tazminat talebi için arsa sahibinin muayene ve ihbar külfetlerine uyma yükümlülüğü bulunmamakta ancak yüklenicinin kusurlu olması gerekmektedir. Son olarak, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmeleri üç köşeli bir ilişki de yaratmaları sebebiyle bazı durumlarda sözleşmenin tarafı olmayan ancak alıcılar nezdinde haklı güven oluşturan arsa sahipleri güven sorumluluğu sebebiyle alıcı üçüncü kişilere karşı sorumlu tutulmuşlardır. Bu husus 01.05.2021 tarihli bültenimizde anlatılmıştır. 

**Kaynakça:** Geniş kaynakça için lütfen bizimle irtibata geçiniz.

Yüklenicinin Ayıptan Doğan Sorumluluğu


# Liability for Defect in the Construction Contract in Return for Land Share

### ”Contractor's Liability due to Defects”

###### June 15, 2021 - 20 min read

###### “Please feel free to contact us for the detailed text of the article prepared by Atty. Eralp Ünver”

**Keywords:** Turkish Code of Obligations (TBK) No. 6098, defect, clear defect, latent (hidden) defect, important defect, termination of contract, reduction in price, right to repair, deficient work, unfulfilled performance, guarantee agreement, additional work, inspection and notice burden, contract of construction, contractor, optional rights 

The contractor is under the obligation to create and deliver a defect-free building to the landowner, in the construction contract, in return for land share. If the contractor violates this debt, he/she will be liable to the landowner in accordance with the provisions of the TBK article 474 and the following, regarding the contract of construction. Deficient (incomplete) work, warranty contract, unfulfilled performance and additional work will not be considered as a defect. The most important difference between deficient work and defective performance is related to the inspection and notification burden, and in case of deficient work, the landowner does not have the burden of inspection and notification. The landowner will be able to claim the damages incurred due to deficient work within the scope of positive damage in accordance with article 112 of the TBK.

In order for the contractor to be liable for the defect, in addition to the existence of a defect in the building, some other conditions must be met. First, the building must be delivered. In construction contracts in return for land share, delivery is carried out if the contractor explicitly or implicitly notifies that the construction work has been completed. Even though the delivery is not subject to any form condition, in practice it is subject to turnkey basis or obtaining a residence permit.

After the delivery, the inspection and notification burdens of the landowner begin. The burden of inspection and notification is the second condition that must be fulfilled in order for the contractor to be liable for the defect. In terms of clear (obvious) defects, the landowner must fulfill the inspection burden as soon as possible according to the ordinary course of business after delivery and notify the contractor of these defects, if any. Latent (hidden) defects should be reported to the contractor without delay as soon as they are discovered, otherwise the landowner will be deemed to have accepted the work implicitly and will not be able to apply to the provisions of liability for defects. Clear defects are defects that the buyer can detect with a regular inspection at the time of delivery of the work, and that the buyer can notice as soon as he/she examines the work with a glance. Latent defects are those that are not seen during the proper review of the building, but are discovered later, usually during its use. A significant defect occurs when the building is so defective that it cannot be used by the owner of the land or, as a matter of good faith, the landlord cannot be forced to accept it. This type of defect is important in determining the optional rights to be used by the landowner. In discordance with the sales contract, according to article 475/1 of the TBK, the owner of the work has the right to terminate the contract only for significant defects. In case of less important defects, reduction in price or right to repair may apply.

In addition to these conditions, the mentioned defect should not arise from a reason to be attributed to the landowner, the landowner should not explicitly or implicitly accept the defective building, and the statute of limitations should not have passed. Attribution to the landowner occurs in cases where a defect occurs as a result of the definite and binding instructions given by the landowner to the contractor regarding the execution of the work, or when the defect is loaded to the landowner for any reason other than the instruction (such as the material provided by the landowner, the plan/project prepared by the landowner). In the statute of limitations, the period is five years and will start from the delivery date of the building or flats. However, if the defect in the structure is caused by the contractor's gross negligence, the statute of limitations to be applied is 20 years.

In the event that the aforementioned conditions are fulfilled, the landowner will have some optional rights against the contractor and the right to compensation independently of them. The first of the optional rights is the right to terminate the contract. However, the acceptance of the other party or a court decision in this direction is required in order to terminate from the contract. In order to use the right of termination, the building must be defective to the extent that it cannot be used objectively and subjectively, or there must be a defect that cannot be expected from the landowner as a matter of good faith, or it must be contrary to the provisions of the construction contract, in accordance with Article 475/1 of the TBK. However, if the demolition of the structure will cause excessive damage, the right of termination will no longer be exercised. On the other hand, if the defects prevent usage or create a dangerous situation, the contract can be terminated regardless of excessive damage. With the termination, the contract expires retroactively and the parties' obligations to return arises.

The second optional right that the landowner can use is the right of deduction from the price. Absolute discount method, cost-based calculation method, proportional method or compensation method can be used in calculating the deduction amount. The Court of Cassation decides using the proportional method.

The last optional right that the landowner can exercise is the right to demand the removal of the defect (right to repair). In order for this right to be exercised, there must be a lack of objective market value in the structure due to the defect, but this value difference should not completely eliminate the value of the structure. 

In addition to these optional rights, the landowner also has the opportunity to demand compensation according to the general provisions. The landowner can make a claim for compensation either with one of the optional rights or independently of them. The landowner is not obliged to comply with the inspection and notification burdens for the claim for compensation, but the contractor must be at fault. Finally, due to the fact that construction contracts in return for land share create a three-party relationship, in some cases, landowners who are not a party to the contract but establish a justified trust with the buyers are held liable to third parties due to the liability of confidence. This matter was explained in our bulletin dated May 01, 2021.


**Bibliography:** Please contact us for extensive bibliography.


# Kat Malikinin Ortak Giderleri Ödememesi Üzerine Uygulanacak Yaptırımlar

### “Borçlu kat malikine karşı alınacak tedbirler ve uygulanacak yaptırımlar”

###### Haziran 01, 2021 - 20 dakikalik okuma

###### Av. Eralp Ünver tarafından hazırlanan, burada özeti verilmiş olan makalenin tam metni için lütfen bizimle irtibata geçiniz.

**Anahtar Kelimeler:** 634 sayılı Kat Mülkiyeti Kanunu (KMK), ortak gider, genel gider, kanuni ipotek, gecikme tazminatı, öncelik hakkı, mülkiyetin zorunlu devri, 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu (İİK), itirazın kaldırılması, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK)

Kat mülkiyeti düzeni, çok sayıda kişinin nispeten dar alanlarda yoğun olarak yaşadıkları ve ortak yerleri paylaştıkları bir yaşam alanı olup, ortak yaşamın istenilen şekilde sürdürülebilmesi için çeşitli ortak harcamaların yapılması kaçınılmazdır. Kat maliklerinin, genel gider ve bu gideri karşılamak amacıyla toplanacak avansları düzenli bir şekilde ödemesi, ana taşınmazdaki gerekli ve yapılması kaçınılmaz ortak işlerin düzenli bir şekilde yerine getirilmesinin gereğidir. Kendilerine düşen borç ve yükümlülükleri yerine getirmeyen kat malikleri ve birlikte sorumlu olan kişilere karşı KMK’da oldukça etkili takip-tahsil araçları ve yaptırımları öngörülmüştür. Kendisine düşen borcu yerine getirmeyen malikler için yaptırım niteliğini taşıyan bu tedbirler, diğer kat malikleri açısından da caydırıcı bir etkiye sahiptir. 

**Söz konusu tedbirler:**
•	Borçlu kat maliki/birlikte sorumlu olan kişilere karşı icra takibi yapılması veya alacak davası açılması,
•	Aylık %5 oranında gecikme tazminatı işletilmesi, 
•	Borcunu ödemeyen kat malikinin bağımsız bölümü üzerinde kanuni ipotek hakkının tescilini talep hakkı, 
•	Alacakta öncelik hakkı ve
•	Kat malikinin bağımsız bölümünü devre zorlanması 

**Dava ve İcra Takibi:** Genel gider borcu aksine bir anlaşma ya da özel bir durum yoksa bir miktar paranın ödenmesine ilişkindir. KMK m. 20/II uyarınca genel gider veya avans payını ödemeyen kat maliki hakkında, diğer kat maliklerinden her biri veya yönetici tarafından, yönetim planına, KMK’ya ve genel hükümlere göre dava açılabilecek ve icra takibi yapılabilecektir. Temerrüdün oluşabilmesi için kural olarak borcun muaccel olması, ifa edilmemesi ve TBK m. 117 uyarınca alacaklının ihtarı gerekmektedir ancak pratikte bağımsız bölüme düşen aylık ödeme miktarı ve ödeme tarihi işletme projesinde veya kat malikleri kurulu kararında belirlendiği için artık TBK m. 117/2 gereğince borçluya yapılacak bir ihtara gerek kalmaz. İfası mümkün ve muaccel olan genel gidere veya avansa katılma borcunu zamanında ifa etmeyen kat maliki ifada gecikmiş olacağından, temerrüde düşmüş olmasa dahi KMK ilgili hükmü uyarınca ona karşı dava açılabilecek ve icra takibi başlatılabilecektir. Söz konusu dava beş yıllık zamanaşımına tabi olup, hâkim gerekli görürse KMK m. 33/2 uyarınca ek bir yaptırım olarak para cezasına da hükmedebilecektir. Yöneticinin davayı açma veya icra takibinde bulunma yetkisi, kat maliki olmasına bağlı olmayıp, seçilen veya mahkemece atanan yönetici veya yönetim kurulu bu yetkiyi kullanabilecektir. Ek olarak, alacaklı kat maliklerinin genel gidere katılma borcunun ifasını kabul etme yetkisi yönetici dışında üçüncü kişilere de tanınabilir. İcra takibi ile kastedilen ilamsız icra takibi olmakla birlikte burada alacaklıya bir avantaj sağlanmıştır. Şöyle ki kesinleşen işletme projeleri veya kat malikleri kurulunun işletme giderleri ile ilgili kararları, İİK m. 68/1’de belirtilen belgelerden sayılacak ve borçlu ödeme emrine itiraz ederse bu proje veya karar, borçlunun verdiği borç senedi gibi değerlendirilerek itirazın kaldırılması yoluna gidilecektir. 
Her malik kendi mülkiyet dönemindeki borçlardan sorumludur (aksi görüşte yazarlar bulunur). Yeni malik eski dönemden kalan borçlardan sorumlu olmaz. Yeni malikin eski dönemden sorumlu olması için TBK m. 196 kapsamında borcun üstlenilmesi veya TBK m. 201 kapsamında borca katılma kurumunun varlığı gerekir.
Bağımsız bölümden mülkiyet hakkından başka ayni veya nisbi hakka dayanarak yararlanan kişiler genel gider, avans borcu ve gecikme tazminatından KMK m.22/1 uyarınca müteselsil olarak sorumlu tutulmuştur. Ancak bu durum bağımsız bölümde kiracı olan kişiler açısından sınırlandırılmıştır. Kiracının borcu, ödemekle yükümlü olduğu kira miktarı ile sınırlı olup, aksine bir anlaşma yoksa ödediği bu bedel kira borcundan düşülecektir. Ancak uygulamada taraflar genellikle ortak giderleri kiracının ödeyeceğini kararlaştırmaktadır. 

**Gecikme Tazminatı:** Genel gider ve avans payını ödemeyen kat maliki KMK m. 20/2 uyarınca aylık %5 oranında gecikme tazminatı ödemekle yükümlüdür. Tazminatın niteliği doktrinde tartışmalı olup Yargıtay’ın da bu kapsamda çelişkili kararları bulunur. Ancak Yargıtay çoğunlukla Kat malikinin ödemekle yükümlü olduğu gecikme tazminatının faiz niteliğinde olmadığı, bu tazminatın temerrüt faizinden farklı olduğu yönünde kararlar vermektedir. Yani borcunu ödemeyen kat maliki/birlikte sorumlu olanlar %5’lik gecikme tazminatının yanında, bir de temerrüt faizi ile karşı karşıya kalacaklardır. Bununla birlikte bu tazminatın hesaplanması her ay için ayrı ayrı yapılacak ve gecikme tazminatına, asıl alacakla işlemiş olan gecikme tazminatı toplamı üzerinden hükmedilemeyecektir. Oranın değiştirilmesi mümkündür.

**Kanuni İpotek (KMK m. 22/2):** Tescile tabi kanuni bir ipotek hakkıdır. Kurulabilmesi için gereken şartlar: a) Kat mülkiyetinin kurulmuş olması, b) Borcun kat maliklerine veya bağımsız bölümlerden sürekli olarak faydalananlara başvurulmasına rağmen ifasının sağlanamaması, c) Genel gidere katılma borcunun ve miktarının mahkeme kararıyla belirlenmiş olması (ya da malikin borcu tanıması), d) İpoteğin tescilinin talep edilmesi gerekmektedir. Söz konusu ipoteğin kapsamına genel gider ve avans borcunun tahsil edilememiş kısmı, gecikme tazminatı ve Türk Medeni Kanunu m. 875 uyarınca takip giderleri dahildir. Buradaki talep hakkı şahsi bir nitelik taşımaktadır. Yani borcunu ifa etmemiş kat maliki, ipotek tesis edilmeden önce bağımsız bölümünü devretmişse, devralan bu borcu ayrıca üstlenmediği sürece bu borçtan sorumlu tutulamayacak ve yeni malikin bağımsız bölümü üzerinde kanuni ipotek tesis edilemeyecektir (bu konu tartışmalı olup, aksi yönde düşünceler bulunmaktadır). Bu haktan önceden feragat edilemeyecek, hak doğduktan veya ipotek kurulduktan sonra feragat edilebilecektir.

**Alacakta Öncelik Hakkı (m. 22/3):** Rehinle teminat altına alınmamış alacaklara uygulanan bir hükümdür. Alacağın tahsili amacıyla yapılan icra takibi kesinleşirse ve borçlunun malvarlığına haciz konulursa, ortak gider alacağı hacze imtiyazlı olarak katılacaktır. İİK’nın 206. Maddesi uyarınca genel gidere katılma alacağı 3. Sırada imtiyazlı alacak olarak sayılmıştır.

**Bağımsız Bölümün Zorunlu Devri (KMK m. 25/3/a):** İki takvim yılı içinde genel gider payını ödemediği için aleyhinde üç defa dava açılan veya icra takibi yapılan kat malikinin bağımsız bölümdeki mülkiyet hakkının zorunlu olarak devri mahkemeden talep edilebilecektir. Birbirinden farklı üç genel gider borcunun ifa edilmemesi neticesinde üç defa dava açılması ya da icra takibi yapılması gerekir. Bu koşullar gerçekleşirse hâkim ayrıca çekilmezlik koşulunun gerçekleşip gerçekleşmediğini araştırmayacak, devre karar verecektir. Kat malikleri kurulu usulüne uygun toplanacak, kat maliklerinin sayı ve arsa payı çoğunluğu ile yükümlülüğünü ihlal eden kat maliki aleyhine bu davanın açılmasına karar verilecektir. Dava ana taşınmazın bulunduğu sulh hukuk mahkemesinde açılır, beş yıllık hak düşürücü süreye tabidir. Genel gider borcuyla ilgili icra takibi veya dava sonuçlanmadan bağımsız bölümün devri davası açılmışsa, mahkemece bu durum “bekletici mesele” olarak kabul edilir.


**Kaynakça:** 
Genç Arıdemir, Arzu: Kat Mülkiyeti I: Kat Mülkiyetinin ve Toplu Yapıların Temel Kavramları, Kuruluşu, Sona Ermesi, Kat Maliklerinin ve Bağımsız Bölümden Devamlı Suretle Faydalananların Hakları ve Yükümlülükleri, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, Ocak 2021
Germeç, Mahir Ersin: Kat Mülkiyeti Hukuku: Kat Mülkiyeti – Kat İrtifakı Devre Mülk ve Toplu Yapı Düzenine İlişkin Karallar – Açıklamalar Yargıtay Kararları, İlgili Mevzuat, 3. bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2010  


Borçlu kat malikine karşı alınacak tedbirler ve uygulanacak yaptırımlar


# Sanctions to be Applied on Non-Payment of General Expenses by the Flat Owner

### “Measures to be taken and sanctions to be applied against the debtor flat owner”

###### June 01, 2021 - 20 min read

###### “Please feel free to contact us for the detailed text of the article prepared by Atty. Eralp Ünver”

**Keywords:** The Turkish Condominium Law numbered 634 (KMK), flat ownership, property ownership, common expense, general expense, legal mortgage, delay compensation, priority right, compulsory transfer of ownership, Enforcement and Bankruptcy Law numbered 2004 (EBL), removal of objection, Turkish Code of Obligations (TCO) numbered 6098

Condominium order is a living space where many people live in relatively narrow areas and share common places, and it is inevitable to make various general expenses in order to maintain the common life in the desired way. The regular payment of the general expenses and the advances to be collected in order to meet this payment by the flat owners is a requirement for the regular fulfillment of the necessary and unavoidable joint works in the main building. There are effective enforcement tools and sanctions are envisaged in the KMK against the flat owners and co-responsible persons who do not fulfill their obligations. These measures, which have the nature of sanction for the owners who do not fulfill their debts, also have a deterrent effect for the other flat owners.

**Mentioned measures:**
•	Starting execution proceedings or filing a suit against the debtor flat owner/co-responsible persons,
•	Operating 5% monthly delay compensation,
•	The right to establish a legal mortgage on the flat of the flat owner who does not pay his debt,
•	Priority in receivables and
•	Forcing the flat owner to transfer the ownership of the flat 

**Litigation and Execution Proceeding:** General expense debt is related to the payment of some money, unless there is an agreement or a special situation to the contrary. Pursuant to Article 20/II of the KMK, a lawsuit can be filed, or execution proceedings can be carried out against the flat owner who does not pay the general expense or advance share, by each of the other flat owners or the building manager, in accordance with the management plan, KMK and general provisions. In order for a default to occur, as a rule, the debt must be due, not fulfilled, and the creditor must be warned in accordance with Article 117 of the TCO. However, in practice, since the monthly payment amount and payment date for the flats are determined in the operation project or the decision of the flat owners board, there is no longer any need for a warning to be made to the debtor in accordance with Article 117/2 of the TCO. Since the flat owner who does not fulfill his/her obligation to participate in the general expense or advance payment that is possible and due, he/she will be delayed in performance, even if he/she has not been in default. Therefore, a lawsuit may be filed, or enforcement proceedings may be initiated against him/her in accordance with the relevant provision of the KMK. The lawsuit is subject to a five-year statute of limitations, and if it is deemed necessary, judge may also impose a fine as an additional sanction pursuant to Article 33/2 of the KMK. The authority of the manager to file a lawsuit or follow the execution proceeding does not depend on whether the manager is a flat owner. Elected or appointed (by the court) the manager or board of directors can use this authority. In addition, the creditor's authority to accept the general expenses may be granted to third parties other than the manager. What is meant by enforcement proceedings is enforcement proceedings without judgment. There is an advantage provided to the creditor here. Accordingly, the finalized operating projects or the decisions of the flat owners board regarding the operating expenses will be counted among the documents specified in the EBL article 68/1, and if the debtor objects to the payment order, this project or decision will be considered as a debt note given by the debtor and the objection will be removed. 

Each owner is responsible for debts during his/her own ownership period (there are authors in the opposite opinion). The new owner is not responsible for the debts left over from the old period. In order for the new owner to be responsible for the old period, the debt must be undertaken under article 196 of the TCO or the existence of a participation of a debt institution under article 201 of the TCO. 

Persons benefiting from the flat on the basis of a real or relative right other than the right of ownership are held jointly and severally liable for general expenses, advance debt and delay compensation in accordance with Article 22/1 of the KMK. However, this situation is limited to persons who are tenants in the flat. The tenant's debt is limited to the amount of rent he/she is obliged to pay, and unless there is an agreement to the contrary, this price paid will be deducted from the rent debt. However, in practice, the parties generally agree that the tenant will pay the general expenses. 

**Delay Compensation:** The flat owner who does not pay his/her share of general expenses and advances is obliged to pay 5% monthly delay compensation in accordance with Article 20/2 of the KMK. The nature of compensation is controversial in the doctrine, and the Court of Cassation has conflicting decisions in this context. However, the Court of Cassation mostly decides the delay compensation that the flat owner is obliged to pay is not in the nature of interest, and this compensation is different from the default interest. In other words, the flat owner/co-responsible persons who do not pay their debts will be faced with a default interest and also 5% delay compensation. However, the calculation of this compensation will be made separately for each month and the delay compensation cannot be judged on the total of the delay compensation processed with the original receivable. It is possible to change the ratio. 

**Legal Mortgage (KMK Art. 22/2):** It is a legal right of mortgage subject to registration. Conditions required for it’s establishment: a) Condominium ownership has been established, b) The debt cannot be fulfilled despite applying to the flat owners or those who constantly benefit from the flat, c) The debt and amount of participation in the general expenses are determined by a court decision (or the owner recognizes the debt), d) Registration of the mortgage is required. The scope of the mentioned mortgage includes the general expenses and the uncollectible portion of the advance debt, delay compensation and execution expenses in accordance with the Turkish Civil Code article 875. The right to claim here is of a personal nature. In other words, if the flat owner who has not fulfilled his debt has transferred his/her flat before the mortgage is established, the new owner cannot be held responsible for this debt unless he/she undertakes this debt separately, and a legal mortgage cannot be established on the flat of the new owner (this issue is controversial and there are opinions to the contrary). This right cannot be waived beforehand, yet it can be waived after the right has arisen or the mortgage has been established. 

**Priority Right in Receivables (KMK Art. 22/3):** It is a provision applied to receivables that are not secured by mortgage. If the enforcement proceedings for the collection of the receivable are finalized and the debtor's assets are seized, the general expense receivable will participate in the lien with privilege. In accordance with Article 206 of the EBL, the general expense participation receivable is listed as a privileged receivable in the 3rd rank. 

**Compulsory Transfer of Ownership of the Flat (KMK Art. 25/3/a):** Compulsory transfer of property right (in the flat) of the flat owner, who has been sued or executed enforcement proceedings three times within two calendar years, can be requested from the court because of the non-payment of his/her general expenses. In case of non-performance of three different general expense debts, it is necessary to file three lawsuits or execute enforcement proceedings. If these conditions are fulfilled, the judge will not investigate whether the insufferable condition has been fulfilled or not but will decide on the transfer. The flat owners board will convene duly and it will be decided to file a lawsuit against the flat owner who violates his/her obligations. Quorum for meeting and decision for this is the majority of the flat owners number and land share. The lawsuit is filed where the main building is located and is subject to a five-year period of deprivation. If a lawsuit has been filed for the transfer of ownership of the flat before the lawsuit is concluded regarding the general expense debt, this situation is deemed to be a "preliminary issue" by the court.


**Bibliography:**
Genç Arıdemir, Arzu: Kat Mülkiyeti I: Kat Mülkiyetinin ve Toplu Yapıların Temel Kavramları, Kuruluşu, Sona Ermesi, Kat Maliklerinin ve Bağımsız Bölümden Devamlı Suretle Faydalananların Hakları ve Yükümlülükleri, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, Ocak 2021
Germeç, Mahir Ersin: Kat Mülkiyeti Hukuku: Kat Mülkiyeti – Kat İrtifakı Devre Mülk ve Toplu Yapı Düzenine İlişkin Karallar – Açıklamalar Yargıtay Kararları, İlgili Mevzuat, 3. bs., Ankara, Seçkin Yayıncılık, 2010  


Measures to be taken and sanctions to be applied against the debtor flat owner


# Kefalet Sözleşmesinde Süre Mefhumu

### “Kefilin sorumluluğunun sona ermesi bakımından sürenin etkileri ve 10 yıllık azami süre”

###### Mayıs 15, 2021 - 25 dakikalik okuma

###### Av. Eralp Ünver tarafından hazırlanan, burada özeti verilmiş olan makalenin tam metni için lütfen bizimle irtibata geçiniz.

**Anahtar Kelimeler:** Kefil, kefalet sözleşmesi, azami süre, kira ilişkisine kefalet, belirli süreli kefalet, belirsiz süreli kefalet, gerçek kişiler, azami on yıl, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) 

Kefalet ilişkisinde kefil, karşı edim almaksızın, borçlunun borcunu ifa etmemesi riskine karşı kişisel bir teminat altına girmekte ve asıl borç ilişkisinin devam ettiği süre boyunca bundan sorumlu olmaktadır. Borç ilişkisinin tabi olduğu süre, kefilin sorumluluğu açısından yalnızca bir üst sınır teşkil eder.

**Belirli Süreli Kefalet:**TBK m. 600 uyarınca belirli süreli kefalette, kefilin kefaletten doğan sorumluluğu, sürenin dolması ile ileriye etkili olarak, kendiliğinden sona erecektir (mülga Borçlar Kanunu’ndaki ek bir aylık süre yeni kanunda kaldırılmıştır). Sürenin etkisi mutlak olup, kefalet de kefilin herhangi bir beyan ve ihbarına gerek olmadan, kanun gereği kendiliğinden son bulacak, tarafların aksi yönde yapacakları anlaşmalar geçersiz olacaktır. Sürenin başlangıcı kural olarak kefalet sözleşmesinin kurulma anıdır. Belirlenen süre içinde kefilin takip edilmesi, sürenin kefaleti sona erdiren etkisini engelleyecektir. Belirli süreli kefalet sözleşmesi hem adi hem de müteselsil kefalet bakımından yapılabilir. Kefalet süresinin, asıl borcun muacceliyet süresi esas alınarak belirlendiği hallerde, belirli süreli kefaletten bahsedebilmek için asıl borcun muacceliyet anının belirli veya belirlenebilir olması gerekmektedir. Aksi halde belirli süreli kefaletten söz edilemeyecektir.  Tarafların sözleşmenin kurulmasından sonra da kefalet süresine ilişkin bir anlaşma yapmaları mümkündür. Kefalet kurulduktan sonra sürenin belirlenmesine veya önceden belirlenmiş sürenin uzatılmasına ilişkin anlaşmalar kefalet sözleşmesi değişikliği niteliğinde olacak, kefilin sorumluluğunu arttırdığı için de TBK 582/III hükmü gereği kefalet sözleşmesinin şekline uyularak yapılacaktır. 

Yargıtay uygulamasında, kira sözleşmesine kefalet halinde, süreli yapılan kira sözleşmesinin uzayan dönemleri için kefaletin de devam edip etmeyeceği yönünde açık bir belirleme mevcut değilse, kira sözleşmesinde belirtilen sürenin sonunda kefaletin de sona ereceği kabul edilmektedir. Yargıtay kefili koruyucu bir amaç güderek kefalet sözleşmesini, kira sözleşmesinin süresine bağlı olarak belirli süreli kabul etmektedir. Buna göre kefilin sorumluluğu kira sözleşmesi ile sınırlı olup, kira sözleşmesinin kendiliğinden uzadığı kira dönemlerine ait alacaktan kefil sorumlu tutulamayacak, bu çerçevede talep edilebilecek alacaklar kefaletin kapsamında olmayacaktır. 

**Belirsiz Süreli Kefalet:** Sözleşmede kefilin sorumlu olacağı süre açık veya örtülü olarak belirlenmemişse belirsiz süreli kefalet ilişkisi gündeme gelir. Bu durumda asıl borçlunun alacaklı tarafından hemen takip edilmesini sağlamak amacıyla TBK m. 601 hükmü düzenlenmiştir. Buna göre kefilin sorumluluğu maddedeki belirli şartların sağlanması halinde kanun gereği son bulacaktır. Kefil, asıl borcun muaccel olması ön koşulu ile alacaklıdan bir ay içinde borçluya karşı dava ve takip haklarını kullanmasını, varsa rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takibe geçmesini ve alacaklıdan bu takiplere ara vermeden devam etmesini isteyebilecek, bu talepler alacaklı tarafından yerine getirilmezse, kefalet kanun gereği kendiliğinden sona erecektir. Kefil bu imkândan adi kefalette her zaman; müteselsil kefalette kanunun öngördüğü hallerde yararlanabilecektir. 

Borç, alacaklının borçluya yapacağı bildirimle muaccel olacaksa kefil, alacaklıdan muacceliyet bildiriminde bulunulmasını talep edebilecektir ancak bu talep, kefalet sözleşmesinin kurulmasından itibaren en erken bir yılın sonunda yapılmalıdır. Alacaklının kefalet sözleşmesinin kurulmasından itibaren bir yılı aşan bir tarihte muacceliyet ihbarında bulunabileceği hallerde, alacaklıdan bu ileri tarihte derhal bildirimde bulunması talep edilebilecektir. Alacaklının bildirimi yaptıktan sonra yine üzerine düşen diğer külfetleri yerine getirmesi gerekmektedir. Aksi halde kefalet yine sona erecektir. Sürenin kısaltılması mümkündür. Kefilin doğrudan takibinin mümkün olduğu hallerde ilgili hüküm uygulanmayacaktır. 

**On Yıllık Azami Süre:** Kefili koruyucu nitelikteki hükümlerin en önemlilerinden biri TBK m. 598/III’te gerçek kişiler bakımından öngörülen azami süre sınırlamasıdır. Hükmün uygulama alanı mutlak olarak gerçek kişiler olup, tüzel kişiler bu korumadan yararlanamazlar. Hem adi hem de müteselsil kefalet bakımından uygulanacak hükme göre gerçek kişiler azami on yıl için kefalet taahhüdü altına girebileceklerdir. Belirli süreli kefalette taraflar daha uzun bir süre kararlaştırmış olsalar dahi, uzatılmış veya yeni bir kefalet verilmiş olmadıkça, gerçek kişilerin sorumluluğu on yıllık yasal sürenin sonunda sona erecektir. Süre kefalet sözleşmesinin kurulması ile başlar. Gelecekte doğacak borca kefil olan bir gerçek kişi, on yılın sonunda borç henüz doğmasa bile sorumluluktan kurtulacaktır. Burada teminatın kaybedilmesi riski alacaklının üzerindedir. Hüküm emredici niteliktedir. Dolayısıyla sözleşmede aksi bir düzenleme yapılırsa, süre sınırını aşan kısım hükümsüz olacaktır. Mülga BK zamanında yapılmış kefalet sözleşmeleri açısından on yıllık süre, TBK yürürlüğe girmeden önce dolmuş ancak kefalet sözleşmesi de halen devam ediyorsa, TBK’nın yürürlük tarihinden itibaren hesaplanacak bir yıllık ek süre uygulanacak, kefalet bu bir yılın ardından sona erecektir. On yıllık sürenin geçmesi ile kefaletin sona erdiği hâkim tarafından da re’sen nazara alınacaktır.

Hükmün devamında istisnalardan bahsedilmiştir. Buna göre kefil ve alacaklı, aynı borç ilişkisi için tarafları ve konusu aynı olan yeni bir kefalet sözleşmesi kurarak kefalet sorumluluğunu dolaylı da olsa uzatabilecekler ancak yeni sözleşme de yine on yıllık zaman sınırına tabi olacaktır. Diğer istisna ise tarafların anlaşmaları halinde kefilin sorumluluğunu hükümdeki belli şartlar dahilinde bir defaya mahsus olarak on yıl daha uzatabildikleri haldir. Sorumluluğun uzatılabilmesi, en erken kefaletin sona ermesinden bir yıl önce kefilin, kefalet sözleşmesinin şekline uygun yazılı açıklamasıyla mümkün olabilecektir. Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa uzatma anlaşması, kefalet süresinin sona ermesinden itibaren hüküm doğuracaktır. 

Süresi içinde muaccel hale gelen kefalet borcu, asıl borcun zamanaşımı süresinden bağımsız olup TBK m. 146 kapsamında on yıllık genel zamanaşımı süresine tabi olur. Bu süre, kefilin borcunun muaccel olmasıyla ve en erken esas borcun muaccel olduğu gün başlar. Zira kefaletin fer’iliği gereği, kefilin borcu, asıl borçtan daha önce muaccel olamaz. Geçerli olarak doğmuş kefalet borcu on yıldan daha kısa süreyle belirli süreli kefalet sözleşmesi kapsamında ise artık on yıllık genel zamanaşımı süresi uygulanmayacaktır. 

TBK m. 155 uyarınca zamanaşımı asıl borçluya karşı kesilince kefile karşı da kesilmiş olacak ancak kefile karşı kesilince asıl borçluya karşı kesilmiş olmayacaktır. Kefil, asıl borcun zamanaşımına uğradığını bilmeden kefil olmuşsa, alacaklıya karşı zamanaşımı def’inde bulunabilecektir. Borçlunun zamanaşımı def’inden vazgeçmiş olup olmamasının bir önemi yoktur. Ancak kefil asıl borcun zamanaşımına uğradığını bilerek kefil olmuşsa, zamanaşımı def’ini ileri süremez. 

**Bültende Yararlanılan Kararlar:**
Yargıtay 6. HD 09/10/2012, 2012/11893 E., 2012/12986 K.
Yargıtay 6. HD 25/01/2020, 2009/10315 E., 2009/474 K.; ve Y 19. HD 06/06/2005, 2004/9883 E., 2005/6268 K.

**Kaynakça** 
Bilgen, Mahmut: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Işığında Öğreti ve Uygulamada Kefalet ve Yargılama Hukukuna İlişkin Uyuşmazlıklar, Ankara, Adalet Yayınevi, 2013
Kaya Kızılırmak, Cansu: Kefalet Sözleşmesinin Kendine Özgü Sona Erme Halleri, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2019


Kefilin sorumluluğunun sona ermesi bakımından sürenin etkileri ve 10 yıllık azami süre


# Term Concept in the Surety Agreement

### "Effects of time in terms of termination of the surety agreement and 10-year upper limit”

###### May 15, 2021 - 25 min read

###### “Please feel free to contact us for the detailed text of the article prepared by Atty. Eralp Ünver”

**Keywords:**Surety, guarantor, surety agreement, maximum duration, surety for lease relationship, definite term surety, indefinite term surety, real persons, ten-year limit, Turkish Code of Obligations (TCO) numbered 6098, Surety, Obligor, Obligee, suretyship, period of limitations, surety debt, principal debt 

**Definite Term:** In the surety relationship, the surety takes a personal guarantee against the risk of the obligor who is not performing his/her debt without taking counter performance and is responsible for this during the period of the actual debt relationship. The duration of the debt relationship constitutes only an upper limit in terms of the surety’s liability. 

Pursuant to Article 600 of the TCO, the liability of the surety arising from the surety agreement will be automatically terminated upon the expiry of the term (the additional one-month period in the obsolete Code of Obligations has been repealed in the new Law numbered 6098). The effect of the period is absolute, the surety will automatically terminate as required by law, without any notification or notice of the surety, and the agreements made by the parties in the opposite direction will be null and void. The beginning of the period, as a rule, is the moment of establishment of the surety agreement. Applying to the surety within the specified period will prevent the effect of the period terminating the surety. Definite term surety agreement can be made in terms of both ordinary and joint surety. In cases, which the surety period is determined on the basis of the due of the principal debt, the due of the principal debt must be specific or determinable in order to be able to state a definite term surety. Otherwise, there will be no definite term surety. It is possible for the parties to make an agreement regarding to determine the surety period after the establishment of the agreement. Since it increases the liability of the surety, agreements regarding the determination of the duration or the extension of the predetermined period after the established surety agreement will be in the same form of a surety agreement in accordance with the provisions of Article 582/III of the TCO. 

In the application of the Court of Cassation, in case of surety for the lease agreement, it is accepted that the surety will also expire at the end of the period specified in the lease agreement if there is no clear determination as to whether the surety will continue for the extended periods of the lease agreement. The Court of Cassation accepts the surety contract as a definite term surety depending on the duration of the lease agreement for a protective purpose. Accordingly, the liability period of the surety is limited to the lease agreement, and the surety cannot be held responsible for the receivables for the extended periods in which the lease agreement spontaneously extends, and the receivables that may be requested within this framework will not be within the scope of the surety. 

**Indefinite Term:** If the period for which the surety will be liable in the contract is not determined explicitly or implicitly, an indefinite term surety relationship comes up. In this case, in order to ensure that the obligor is followed immediately by the obligee, Article 601 of the TCO has been issued. Accordingly, the liability of the surety will end as required by law if certain conditions in the provision are met. With the precondition that the principal debt is due, the surety is able to request from the obligee to exercise his rights of lawsuit and follow-up against the obligor, to request foreclosure (if any), and to continue these proceedings without interruption within a one-month period. If these duties are not fulfilled by the obligee, the surety will be automatically terminated as required by law. The surety will be able to benefit from this opportunity at any time in the case of ordinary surety and in the cases stipulated by law in the joint surety. 
If the debt will be due on condition that the notification to be made by the obligee, the surety may request from the obligee to make a notice, but this request must be made at the end of one year at the earliest after the establishment of the surety agreement. In cases where the obligee can make a notice of due at a date exceeding one year after the establishment of the surety contract, the obligee may be requested to make a notification at this future date. After making the notification, the obligee has to fulfill the mentioned duties. Otherwise, the surety will end again. It is possible to shorten the time. In cases where the surety can be applied directly, the relevant provision will not be applied. 

**Ten-Year Upper Limit:** One of the most important provisions protecting the surety is the maximum time limitation stipulated in terms of natural persons in Article 598/III of the TCO. The field of application of the provision is natural persons, and legal persons cannot benefit from this protection. According to the provision to be applied in terms of both ordinary and joint surety, real people are allowed to commit surety for a maximum of ten years. Even if the parties have agreed for a longer period of guarantee, the liability of real people will expire at the end of the ten-year upper period, unless an extended or a new surety has been issued. The period starts with the establishment of the surety agreement. A real person who guarantees future debt will be relieved of responsibility even if the debt has not yet arisen at the end of ten years. Here, the risk of losing the collateral is on the obligee. If a contrary arrangement is made in the contract, the exceeding of the time limit will be null and void. If the ten-year period expired before the TCO entered into force, but the surety contract is still in progress in terms of the surety agreements made on the time of the obsolete Law, an additional period of one year will be applied, which will be calculated from the effective date of the TCO, and the surety will expire after this one year. It is taken into consideration ex officio by the judge that the surety ends after the ten-year period. 

Exceptions are mentioned in the rest of the provision. Accordingly, the surety and the obligee are able to extend their suretyship by establishing a new surety agreement, but the new contract will also be subject to a ten-year time limit also. The other exception is the situation where, if the parties agree, they can extend the liability of the guarantor for another ten years, once only, under certain conditions in the provision. The extension of the liability will only be possible with a written statement of the surety in accordance with the form of the surety agreement, one year before the end of the bail at the earliest. Unless otherwise agreed by the parties, the extension agreement will become effective from the end of the bail period. The extension of the liability will only be possible with a written statement in accordance with the same form of the surety agreement, one year before the end of the suretyship at the earliest. Unless otherwise agreed by the parties, the extension agreement will become effective from the end of the surety period. 

Surety debt, which becomes due within its period, is independent of the period of limitations of the principal debt and is subject to the ten-year general period of limitations under article 146 of the TCO. This period starts with the due date of the surety’s debt and the earliest on the day the principal debt is due. Because the surety depends on the principal debt, the debt of the surety cannot be due before the principal debt. The general ten-year limitation period will no longer be applied if the current surety debt is under a definite term surety agreement for less than ten years.

Pursuant to Article 155 of the TCO, when the period of limitations is cut against the obligor, it will also be cut against the surety but when it is issued against the surety, it will not be imposed against the obligor. If the surety has become a surety without knowing that the original debt has expired, he/she will be able to set the period of limitations against the obligee. It does not matter whether the obligor has given up on the period of limitations defense. However, if the surety has become a surety knowing that the actual debt has expired, he/she cannot put forward the period of limitations defense.


**Related Precedents:**
•	the 6th Civil Chamber of the Court of Cassation, decision numbered 2012/11893 E., 2012/12986 K., dated 09/10/2012,
•	the 6th Civil Chamber of the Court of Cassation, decision numbered 2009/10315 E., 2009/474 K., dated 25/01/2020,
•	the 19th Civil Chamber of the Court of Cassation, decision numbered 2004/9883 E., 2005/6268 K., dated 06/06/2005

**Bibliography:**
•	Bilgen, Mahmut: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu Işığında Öğreti ve Uygulamada Kefalet ve Yargılama Hukukuna İlişkin Uyuşmazlıklar, Ankara, Adalet Yayınevi, 2013
•	Kaya Kızılırmak, Cansu: Kefalet Sözleşmesinin Kendine Özgü Sona Erme Halleri, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, 2019


Effects of time in terms of termination of the surety agreement and 10-year upper limit


# Konut Satım Sözleşmesinin Tarafı Olmayan Arsa Sahibinin Güven Teorisi Kapsamında Sorumluluğu

### “Yükleniciden daire satın alan alıcının uğradığı zarardan sözleşme dışı arsa sahibinin sorumluluğu”

###### Mayıs 01, 2021 - 25 dakikalik okuma

**Anahtar Kelimeler:** Güven teorisi, normatif güven, arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi, zarardan sorumluluk, yüklenici, arsa sahibi, alıcı tüketici, üç köşeli ilişki, Swissair kararı, inter partes, nispilik ilkesi, çelişkili davranış yasağı, tüketici nezdinde haklı güven, dürüstlük kuralı

Nispilik ilkesi gereğince borç ilişkisi yalnızca bu ilişkinin tarafları arasında (inter partes) hüküm ve sonuç doğuracak, borç ilişkisinden doğan haklar ve borçlar da bu ilişkinin diğer tarafına karşı ileri sürülebilecek; bunların üçüncü kişilere karşı ileri sürülmesi mümkün olmayacaktır. Genel kural bu olmakla birlikte nispilik mutlak bir kural olmayıp, bu ilişkinin üçüncü kişilere de etkili olmasını sağlayan kanun veya sözleşme kaynaklı istisnalar söz konusu olabilmektedir. Örnek olarak 6502 sayılı TKHK bazı hallerde satıcı, üretici ve ithalatçıyı müteselsilen sorumlu tutmuştur. Kimi durumlarda sözleşmeye taraf olmayan kişinin yarattığı görünüş de nispilik ilkesine güven teorisi kapsamında getirilmiş bir istisna olarak karşımıza çıkmaktadır. 

Temeli Alman hukuku olup, oradan İsviçre ve Türk hukukunu etkileyen güven sorumluluğu, bir kimsenin başka bir kimse nezdinde oluşturduğu görünüşün meydana getirdiği sonuçlara, kendisinin katlanması düşüncesine dayanmaktadır. Bilerek bir görünüş olgusu ortaya çıkaran kişinin daha sonradan bu durumun gerçek olmadığını ileri sürmesi çelişkili davranış yasağına, dolayısıyla da dürüstlük kuralına aykırı düşecektir. 

Karşı taraf nezdindeki haklı güveni sözleşme tarafı olmayan üçüncü kişiler de oluşturabilir. Buna göre üçüncü kişi sözleşme müzakerelerini ve sözleşmenin kurulmasını verdiği güven ile bizzat etkilemiş, sözleşmenin kurulmasına sebep olmuşsa sözleşme tarafının uğradığı zararı tazmin etmesi gerekecektir. Güven sorumluluğundan bahsedilmesi için gerçekleşmesi gereken şartlar, karşı tarafta sözleşmenin meydana geleceğine dair haklı bir güven oluşturulması, güvenen kişinin iyiniyetli olması, güvenden sorumlu olacak kişi ve taraflar arasında dürüstlük kuralı kaynaklı özel bir bağın varlığı, taraflar arasında işlemsel bir temasın oluşması, bir zararın meydana gelmesi ve zarar ile yükümlülüğün ihlal edilmesi arasında uygun bir illiyet bağının olmasıdır. Bu şartlar sağlanır ve güven sorumluluğu doğarsa ortaya çıkan hukuki sonuç tazminat olacaktır. Güvenin boşa çıkması, hukukumuzda menfi zararın tazminini gerektirir. 

Konu Alman hukukunda düzenlenmiş olup sözleşmeye taraf olmayan üçüncü kişiler karşı tarafa önemli ölçüde güven vererek, sözleşme müzakerelerini ve sözleşmenin meydana gelmesini ciddi derecede etkilemişlerse bu güvenin boşa çıkmasından sorumlu olacaklardır.  İsviçre hukukunda ise güven sorumluluğuna ilişkin doğrudan bir düzenleme bulunmamaktadır. Konu Federal Mahkeme kararlarında değerlendirilmekte ve bir çerçeveye oturtulmaya çalışılmaktadır. Bu husustaki en önemli ve temel olarak kabul edilen karar Swissair kararıdır. Söz konusu olayda yavru şirket, satmak istediği lüks rezidansların tanıtımı için hazırlanan kataloglarda, ilanlarda, reklamlarda ve buna benzer alanlarda ana şirket Swissair’ın logosunu kullanmış ve ana şirketin her daim arkalarında olduğunu halka duyurmuştur. Federal Mahkeme’ye göre yapılan reklamlar neticesinde toplumda haklı bir güven, hukuki görünüş oluşmuştur. Bu sebeple yavru şirketin işlemlerinden dolayı ana şirket de üçüncü kişilere karşı güven sorumluluğuna göre sorumlu tutulmuştur.

Türk Borçlar Kanunu’nda pozitif bir düzenleme bulunmamakla birlikte TTK 209. maddesinde hâkim şirketler bakımından güven sorumluluğu düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde de Swissair kararına atıf yapılmış ve şirketler topluluğunun toplumda veya tüketicide güvenden sorumluluğu kanunen düzenleyen ilk ülke olunduğu belirtilmiştir. Söz konusu hükme göre hâkim şirket, topluluk itibarının, topluma veya tüketiciye güven veren bir düzeye ulaştığı hâllerde, bu itibarın kullanılmasının uyandırdığı güvenden sorumlu tutulmuştur. 

Borçlar hukuku açısından konunun sınırları tartışmalı olup konu, son zamanlarda mahkeme kararlarında gündeme gelmektedir. Güven sorumluluğunun hukukumuzda kavram olarak zikredildiği ve tartışıldığı en önemli kararlardan birinde Yargıtay HGK, sözleşmenin tarafı olmayan ancak alıcılar nezdinde haklı güven oluşturan belediyenin sorumluluğunu güven sorumluluğu çerçevesinde değerlendirmiş ve belediyeyi sorumlu tutmuştur. Yargıtay’ın benzer bir başka kararındaki karşı oyda da belirtildiği üzere edim yükümlülüklerinden bağımsız borç ilişkilerinin dayanağını oluşturan güven esası, kişinin iç dünyası anlamında psikolojik bir güveni olarak değil, normatif anlamda korunmaya değer “normatif güveni” ifade etmektedir. Normatif güven, TMK m. 2/1’de düzenlenmiştir. Kurulmuş bir sözleşmenin yorumlanması ve tamamlanması, dürüstlük kuralı ve güvene esası doğrultusunda gerçekleşmektedir. Burada hukuk mantığı ve hakkaniyet düşüncesinin yöneldiği ortak nokta, aralarında belli bir güven ilişkisi kurulmuş kişilerin bu güven ilişkisine dayanan haklı beklentilerinin korunması gerekliliğidir.

Uygulamada çoğu zaman yapılacak projenin reklam, ilan, broşür ve diğer tanıtım faaliyetlerinde belediyenin veya başka bir kamu kurumunun ismi ve logosu yüklenici şirket ile birlikte yan yana yer almakta, inşaatın belediye/kamu kurumu ile işbirliği içerisinde yürütüldüğü her iki tarafça da açıkça vurgulanmakta, hatta bazen o dönemin belediye başkanı tarafından bizzat o proje için çeşitli platformlarda demeçler verilmekte, projenin tanıtımı için bu kurumun tüm imkanları seferber edilmekte, yerel ve ulusal gazetelerde, haber sitelerinde projenin reklamı yapılmaktadır. Burada reklamlara ilişkin diğer düzenlemelerin göz ardı edilerek tüketiciyi yanıltan, tüketicide normatif anlamda bir güven oluşturan reklamların yapıldığı aşikardır. Dolayısıyla tüketicilerin yüklenici ile sözleşme yaptıkları sıradaki iradeleri etkilenmektedir. Projenin arsa sahibinin güvencesi altında yapıldığına dair alıcı nezdinde oluşan haklı güven, korunmaya değer bir güvendir. Burada farklı hukuki sebeplere binaen hem arsa sahibi hem de sözleşme tarafı yüklenici aynı zarardan dolayı müteselsilen sorumlu olacaktır. Konut satım sözleşmesinin tarafı olmayan arsa sahibinin, sözleşmeden doğan bir sorumluluğu olmasa da güven verici davranışlarının boşa çıkması sebebiyle alıcı tüketicinin uğradığı zararları tazmin etmekle yükümlü olması hakkaniyet ve hukuk güvenliğine en uygun çözüm olacaktır. Yargıtay da konusu bu olan olaylarda yukarıdaki gerekçelere dayanarak bu düşünceye göre kararlar vermekte, genellikle belediye veya başka bir kamu kurumu olan arsa sahiplerini güven teorisi kapsamında alıcı tüketicilerin uğradığı zararlardan sorumlu tutmaktadır.


**Bültende Yararlanılan Karar:** Yargıtay HGK 13-56/264, KT 04.05.2011; benzer yönde 13. HD, E. 2013/28184, K. 2014/9002, karar tarihi 11.06.2013

**Kaynakça:**
Arat, Ayşe: Konut Satışında Üç Köşeli İlişkilerden Doğan Sorumluluk, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2018
Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 8.bs., Ankara, Yetkin Yayınları, 2020


Yükleniciden daire satın alan alıcının uğradığı zarardan sözleşme dışı arsa sahibinin sorumluluğu


# Liability of the Landowner, who is not a Party to the Real Estate Purchase Agreement, within the Scope of The Liability of Confidence

### "Responsibility of the non-contractual landowner for the damage incurred by the buyer who bought a residence from the contractor”

###### May 01, 2021 - 25 min read

**Keywords:**liability of confidence, normative trust, construction agreement in return for land share, liability for loss, contractor, landowner, buyer/consumer, triangular relationship, Swissair decision, inter partes, principle of relativity of contracts, prohibition of contradictory behavior, justified trust in the eyes of the consumer, the rule of honesty, real estate purchase agreement, house sale contract 

In accordance with the principle of relativity, contracts can only bind the parties who entered into it, the debt relationship will only have judgements and results between the parties out of this relationship (inter partes), and the rights and debts arising from the debt relationship can be claimed against to the other party of this relationship. Therefore, it will not be possible to assert them against third parties. Although, this is the general rule this principle is not an absolute rule, that may lead to some exceptions arising from the law or contract that make this relationship effective for third parties. For example, the Law numbered 6502 holds the seller, manufacturer and importer severally responsible in specific cases. In some situations, the appearance created by the person who is not a party to the contract can be stated as an exception to the principle of relativity within the scope of the liability of confidence. 

The liability of confidence, which is based on German law and affects both Swiss and Turkish law, is based on the idea that one person has to bear the consequences of the appearance in the eyes of another person. If the person who deliberately reveals an appearance, later, claim that such situation is not real, it will be against the prohibition of contradictory behavior and the good faith. 

The rightful trust can also be created by third parties who are not contracting parties. Accordingly, if the third party personally affects the contract negotiations and the establishment of the contract with the confidence he/she gives and causes the establishment of the contract, this extra-contractual party will be liable to compensate the damage. Conditions that must occur in order to exist of the liability of confidence: I) establishing a justified trust that the contract will occur, II) the person who trust shows bona fides (goodfaith), III) the existence of a special bond between the person and parties who will be responsible for the liability of confidence, III) the existence of a transactional contact between the parties, IV) the occurrence of a damage and appropriate causal link between the damage and the breach of liability. 

The subject is regulated in German law. Accordingly, third parties who are not parties to the contract will be responsible for the failure of the liability of confidence if they have seriously affected the contract negotiations and the conclusion of the contract by giving significant trust to the other party. In Swiss law, there is no direct regulation regarding the liability of confidence. The Federal Court tries to establish a framework for such issues and decisions are being evaluated by them. The most important and fundamental decision on this matter is the Swissair decision. In the case, the subsidiary company used the logo of the parent company “Swissair” in their catalogs, advertisements and similar areas prepared for the promotion of luxury residences they wanted to sell and announced to the public that the parent company was always behind them. According to the Federal Court, a rightful trust and legal appearance has been formed in the society as a result of the advertisements made. For this reason, the parent company has also been held liable to third parties due to the transactions of the subsidiary company within the scope of the theory of confidence. 

Even though there is no positive regulation in the Turkish Code of Obligations numbered 6098, the liability of confidence has been regulated in terms of controlling companies in Article 209 of the Turkish Commercial Code numbered 6102. In the preface of the provision, the Swissair verdict was referred, and it was stated that Republic of Turkey is the first country who regulated the liability of trust for group of companies between society or consumer. According to the aforementioned provision, the controlling company was held responsible for the trust aroused by the use of its reputation in cases where the reputation of the group reaches a level high enough to give confidence to the society or the consumer. 

The boundaries of the subject in terms of the Turkish Law of Obligations are controversial and the issue has recently been brought to the agenda in court decisions. In one of the most important decisions in which the liability of confidence is mentioned and discussed as a concept in our law, the Plenary Assembly of the Court of Cassation evaluated the responsibility of the municipality, which is not a party to the contract but has justified trust in the buyers, within the framework of the liability of confidence and held the municipality responsible. As stated in the opposite vote in another similar decision of the Supreme Court, the basis of trust, which forms the basis of debt relations independent of performance obligations, expresses "normative trust" that is worth protecting in the normative sense, not as a psychological trust in the sense of the inner world of the person. Normative trust is regulated in the Article 2/1 of Turkish Civil Code numbered 4721. The interpretation and completion of an established contract is carried out in accordance with the good faith and trust. Herein, the common point that the logic of law and the idea of fairness are directed to, it is the necessity to protect the legitimate expectations of those who have a certain trust relationship between them. 

In practice, the name and logo of the municipality or another public institution are placed side by side with the contractor company in the advertisements, announcements, brochures and other promotional activities of the project to be carried out; sometimes it is emphasized by both parties that the construction is carried out in cooperation with the municipality / public institution, in addition even the mayor of that period makes statements for the stated project on various platforms, all the facilities of this institution are mobilized for the promotion of the project, the project is advertised in local and national newspapers and news sites. It is obvious that advertisements that mislead the consumer and create a normative confidence in the eyes of consumer. Therefore, the will of the consumers at the time with the contractor is affected. The rightful trust in the buyer that the project was built under the security of the landowner, is a trust worth protecting. Herein, due to different legal reasons, both the landowner and the contractor will be jointly responsible for the same damage. The landowner, who is not a party to the real estate purchase agreement, is obligated to compensate the damages incurred by the buyer/consumer even if he/she does not have a contractual responsibility. This will be the most appropriate solution to fairness and legal security. The Court of Cassation also makes decisions based on the above grounds in similar cases, and holds the landowners, who are usually the municipality or another public institution, responsible for the damages suffered by the buyer/consumer within the scope of the liability of confidence.

**Precedent:**The Plenary Assembly of the Court of Cassation 13-56/264, KT 04.05.2011; the 13th Civil Chamber of the Court of Cassation, decision numbered E. 2013/28184, K. 2014/9002, dated 11/06/2013

**Bibliography:** 
Arat, Ayşe: Konut Satışında Üç Köşeli İlişkilerden Doğan Sorumluluk, İstanbul, On İki Levha Yayıncılık, Ekim 2018
Eren, Fikret: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 8.bs., Ankara, Yetkin Yayınları, 2020


Responsibility of the non-contractual landowner for the damage incurred by the buyer who bought a residence from the contractor


# Bilgisayar Programlarının İkinci El Satışı ve Yargıtay’ın Verisil v. Microsoft Kararı

### “FSEK kapsamında yayma hakkı, bu hakkın sınırları ve OEM programların ikinci el satışında yayma hakkı ve tükenme ilkesinin uygulanması”

###### Nisan 15, 2021 - 25 dakikalik okuma

**Anahtar Kelimeler:** yayma hakkı, tükenme ilkesi, bilgisayar programlarının ikinci el satışı, Microsoft, Verisil, UsedSoft, 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu (FSEK), Avrupa Adalet Divanı (AAD), umuma iletim, lisans sözleşmesi, devir kısıtlaması, devir yasağı, ikinci el pazarı, zorunlu satış, OEM

**Bülten Konusu Karar:** Yargıtay 11. HD, E. 2014/17376, K. 2015/8772, T. 30.06.2015

Yayma hakkının en temel sınırlarından biri olan tükenme ilkesi, bilgisayar programlarında programın edinilme ve devredilme şekillerine göre farklı düzlemlerde değerlendirilebilecek [a) Orijinal programın taşıyıcısıyla birlikte tekrar devri, b) Programın taşıyıcıdan ayrı olarak tekrar devri ve c) İnternetten edinilen bir programın tekrardan devri] ve tartışılabilecek bir konudur. AAD’nin bilgisayar programları açısından tükenme ilkesini kabul ettiği “UsedSoft” kararının akabinde konu dana geniş bir çerçevede tartışılır hale gelmiştir. Türk hukukunda bu alandaki ilk örnek olan Yargıtay’ın Verisil v. Microsoft Kararı’nın detaylıca incelenmesi ve anlaşılması hem hukuk camiası hem de ikinci el pazarı için son derece önemlidir.

Eser yaratıcısının, yarattığı eser üzerinde sahip olduğu fikri haklar, mali ve manevi haklardır. Yayma hakkı, mali bir hak olup FSEK madde 23’te düzenlenmektedir. Buna göre bir eserin aslı veya çoğaltılmış nüshalarının kiralanması, ödünç verilmesi, satışa çıkartılması ve diğer yollarla dağıtılması hakkı eser sahibinin tekelindedir. Doktrindeki baskın görüşe göre yayma hakkı maddi varlığı olan eser örneklerinde söz konusu olur. Bu sebeple, eserin internet yoluyla edinilmesi yayma hakkı kapsamında değil, FSEK madde 25’te düzenlenmiş olan “umuma iletim” hakkının kapsamında değerlendirilir. 

“Yayma hakkının tükenmesi” veya “Tükenme ilkesi” ise yayma hakkının en temel sınırlarından biridir. AB Yönergesi ve buna paralel olan FSEK uyarınca, ilk satış ve dağıtımdan sonra eser üzerindeki yayma hakkı sona erecek ve eser sahibi, eserin yeniden yayımını engelleyemeyecektir. Tükenme ilkesinden bahsedebilmek için eser sahibinin eser örneği üzerinde hakimiyetini kesin şekilde bıraktığının ve eseri yayma amacıyla hareket ettiğinin kabul edilmesi gerekmektedir. Eser örneğinin kiralanması ya da kamuya ödünç verilmesinde belirtilen anlamda hakimiyeti bırakma ve kesin devir söz konusu olmadığı için tükenme ilkesi uygulanma alanı bulmaz. 

Eser örneğinin devrinden anlaşılması gereken sadece eşya hukuku anlamında bir devir olmayıp, yayma eylemini gerçekleştirecek şekilde fikir ve sanat eserleri hukuku anlamında da bir devir olması gerekliliğidir. İkinci olarak da eser sahibinin tükenme ilkesinin amacına uygun şekilde rızasının bulunması gerekmektedir. Mülkiyetin devrinde hem eşya hukuku hem de fikir ve sanat eserleri hukuku açısından temelde tek bir hukuki işlem bulunmaktadır ancak mülkiyetin devri bu iki hukuk alanı açısından her zaman aynı şekilde veya örtüşen biçimde karşımıza çıkmaz. Eşya hukuku anlamında her devirde eser örneği üzerindeki yayma hakkının tükenmesi gibi bir zorunluluk yoktur. Bir örnek vermek gerekirse, eser örneğinin teminat amacıyla devrinde, tükenme ilkesi ancak teminatın paraya çevrilmesi şartlarının var olduğu anda gerçekleşmektedir. Bu nedenle devir, ekonomik, kültürel, sanatsal veya edebi anlamda bir yarar elde etme amacını taşımalıdır. Şayet “yok etmek” amacıyla eser örneğinin birine devri, tükenme ilkesinin uygulanmasına imkân verecek bir devir olarak nitelendirilemez.

Mali hakların özü gereği yayma hakkında da eser sahibinin kendi çıkarını koruma imkânı ve eserinden mümkün olduğunca yararlanma hakkı vardır. Ancak eserin aslı veya örneği kesin ve sürekli şekilde ve eser sahibinin rızası ile devredildikten sonra eser sahibinin yayılmış bu eser örneğinin tekrar yayımından yeniden bir karşılık almasını gerektirecek maddi bir gerekçe yoktur. Aksi bir görüş, toplum çıkarlarını göz ardı eden ve eser sahibinin ikinci el pazarını etkilemesine imkân sağlayan adaletsiz bir sonuç doğuracaktır. Zira tükenme ilkesi, telif hakkının ve dürüst rekabetin korunması arasında bir denge kurulması amacını taşır.

Karara konu olay, bilgisayara yüklenmiş şekilde piyasaya sürülen program örneğinin (OEM sürümlü işletim sistemi/Office programlarının), programın yüklü olduğu bilgisayardan silinerek, bilgisayarla birlikte kullanıcıya teslim edilen kurtarma CD’sindeki nüshaya, bilgisayar kasasında bulunan orijinallik etiketinin bilgisayar firmasının ismi silindikten sonra yapıştırılarak, kullanım kılavuzu ile birlikte devredilmesinin tükenme ilkesi çerçevesinde kalıp kalmadığına ve ilk devrin temelini oluşturan borç ilişkisinde yapılan lisans sözleşmesinde yer alan devir kısıtlaması hükmünün geçerli olup olmadığına ilişkindir. 

Davacı Verisil, davalı Microsoft’un kutu veya OEM satışı yoluyla piyasaya sürdüğü ürünlerini, bilgisayar kullanıcılarından satın alarak bunları tekrardan satmaktadır. Bunu yaparken, bilgisayar üzerindeki orijinallik etiketini söküp, kurtarma CD’sinin üzerine yapıştırmaktadır. Davacı, ikinci el ürünlerin bu şekilde tekrardan piyasaya sürülmesinin hukuka uygun olduğunun tespiti amacıyla dava açmıştır. 

Microsoft, bilgisayar firmaları ile yaptığı lisans sözleşmesinin bir maddesinde, programın devrine ilişkin bir devir kısıtlaması şartı koymuştur. Buna göre OEM versiyonları sadece donanım (bilgisayar) ile birlikte satılabilecek olup, programın yüklü olduğu bilgisayardan ayrı satılması yasaklanmıştır. Davalı Microsoft, lisans sözleşmesindeki ilgili maddeden hareket ederek bilgisayar programlarının kullanım haklarının bilgisayar şirketleri veya üçüncü şirketlere bir lisans sözleşmesi ile verildiğinden lisans devrinin basit bir ruhsat devri mahiyetinde olduğunu ve satış sözleşmesine konu olamayacağını, lisans sözleşmesi uyarınca programın ancak belirli koşulların varlığı halinde devredilebileceğini ifade ederek programı edinenlerin programlar üzerinde bu şekilde tasarruf edemeyeceğini belirtmiştir. 

Yerel mahkeme, program yüklü bilgisayar satışının zorunlu teknik bir işlem olmadığını, bu durumun bilgisayar programlarını geliştiren firmanın pazarlama stratejisinden ibaret olduğunu ve esasında ticari bir opsiyon olduğunu ifade etmiştir.
Mahkemeye göre satın aldığı bilgisayara piyasadan edindiği programı yükleyen kullanıcı ile bilgisayarı programla yüklü olarak satın alan kullanıcı arasında program üzerindeki haklar itibariyle bir farklılık yoktur. Dağıtım türü hakkın tükenmesine etki etmez. Bu sebeple programların OEM veya kutu satışı şeklinde yayılması ve bilgisayara yüklenmesi teknik açıdan aynıdır. OEM satışlarda ürünün ilk alıcısı bilgisayar(donanım) firması olurken kutu satışında ilk alıcı distribütörlerdir.  

Mahkemeye göre hak sahibinin rızasıyla yayılmasından sonra ticaret hayatına sokulan ürünlerin sirkülasyonunda hak sahibinin müdahalesi ancak spesifik konunun (object specifique) haklı gösterdiği durumlarda mümkün olmaktadır. Burada da o şekilde bir durum bulunmamaktadır. 

Mahkeme, AAD’nin UsedSoft kararına atıfta bulunarak bilgisayar programı örneğinin lisans sözleşmesi ile ilk tesliminin ilk satış niteliğinde olduğundan hareketle yayma hakkının tükendiğini ve her iki yayma şekli için de fark gözetilmeden geçerli olacağı yönünde karar vermiştir. 

Mahkemeye göre orijinallik etiketi ve kullanma kılavuzu, programın mütemmim cüz’üdür. Bilgisayara yüklü programın ayrıştırılarak tekrar satışında etiketin programı taşıyan CD’ye yapıştırılması, programın orijinalliğini garantiler. Nihayetinde mahkeme, Verisil’in ikinci el yazılımları satışa sunması veya lisansa konu etmesinin Microsoft’un fikri haklarına tecavüz niteliği taşımadığına karar vermiştir. 

Kararda lisans sözleşmesi ile satış sözleşmesi arasında bir fark gözetilmemesi gerektiği, yayımın kesin ve sürekli olması sebebiyle burada yapılan lisans sözleşmesinin ilk satış gibi değerlendirilmesinin gerektiği, yaymanın yapıldığı ve tükenme ilkesinin gerçekleştiği sonucu yerindedir. Zira, atıf yapılan AAD kararında, yayılan eser örneğinin güncellenmesi (update), hataların düzeltilmesi veya benzeri nitelikteki yetkilerin de daha sonradan devralanlarca kullanılması gerektiği vurgulanmaktadır. Bu haklar lisansın kendisine tanınmıştır.

Devir kısıtlaması hükmünün geçersiz sayılması da yerindedir. Zira lisans sözleşmesindeki hüküm, Rekabet Kanunu’nca yasaklanmış̧ zorunlu satışı tarif etmektedir. Şöyle ki, program örneğini devralmak isteyen tüketiciye ihtiyacı olmayan ikinci ürün bilgisayar da zorunlu olarak satılmaktadır. Taklit/kopya gibi durumların söz konusu olmadığı hallerde orijinal programın bilgisayardan ayrı olarak devrini yasaklayan hüküm, ikinci el pazarını kontrol altında tutmayı hedefleyen, fikri mülkiyet hakkının korunması ile bir ilişkisi olmayan bu bakımdan yasal bir temeli olmayan bir hükümdür. Belirtmekte fayda görüyoruz ki yükleme esnasında zorunlu bir çoğaltma yapılmışsa bunun kural olarak silinmesi ya da kullanılamaz hale getirilmesi gerekmektedir. Aksi halde iki ayrı program örneği söz konusu olacak, bu durumda da yayma hakkının tükenmesi değil haksız çoğaltma riski ile karşı karşıya kalınacaktır. 

**Kaynakça:**
Aksu, Mustafa: 	“Bilgisayar Programları Açısından Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Yayma Hakkının Tükenmesi ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesisinin Verisil versus Microsoft Kararı (OEM Kararı) Üzerine Düşünceler”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, editör: Nihal Ural, Sayı: 2-1, Cilt: 15, 2016

Aksu, Mustafa: 	Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Yayma Hakkının Tükenmesi ve Avrupa Adalet Divanının 3 Temmuz 2012 Tarihli Usedsoft/Oracle Kararının Hukukumuza Bu Açıdan Etkisi Bağlamında Değerlendirilmesi, Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi, Sayı:1, Cilt:1,2015, (çevrimiçi) https://dergipark.org.tr/tr/pub/tfm/issue/21329/228802/ 11.12.2020

Aksu, Mustafa: 		"İNTERNET ÜZERİNDEN YAYILAN ESERLERDE TÜKENME İLKESİ? (DİJİTAL TÜKENME İLKESİ?)”, Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi, Sayı:1, Cilt: 2, 2016, (çevrimiçi) https://dergipark.org.tr/tr/pub/tfm/issue/27322/287623/ 11.12.2020




FSEK kapsamında yayma hakkı, bu hakkın sınırları ve OEM programların ikinci el satışında yayma hakkı ve tükenme ilkesinin uygulanması


# Second-hand Sale of Computer Programs and Verisil v. Microsoft Decision of the Court of Cassation

### “The right of distribution within the scope of the Law numbered 5846, the limits of this right and the implementation of the exhaustion doctrine in second-hand sales of OEM programs”

###### April 15, 2021 - 25 min read

**Keywords:** right of distribution, exhaustion doctrine, second-hand sales of OEM programs, Verisil, Microsoft, UsedSoft, communication to the public, licensing agreement, non-assignment clause, transfer restriction, transfer ban, second-hand market, compulsory sale, OEM, the Law on Intellectual and Artistic Works numbered 5846 (LIAW)

**Precedent:** the 11th Civil Chamber of the Court of Cassation, decision numbered E. 2014/17376, K. 2015/8772, dated 30/June/2015

The exhaustion doctrine, which is one of the most fundamental boundaries of the right of distribution, is an issue that evaluated and discussed at different levels in computer programming according to the way of acquisition and transfer: a) transfer of the program with its carrier, b) separately from the carrier c) obtained from the Internet 

Following the "UsedSoft" decision, in which the European Court of Justice (ECJ) accepted the exhaustion doctrine in terms of computer programs, the issue has become widely discussed. Detailed examination and understanding of Verisil v. Microsoft decision, which is the first example related to this field in Turkish law, is an extremely important object for both the Turkish legal community and the second-hand market. 

The intellectual property rights of the creator is related to the work, are financial and moral rights. The right of distribution is a financial right and it is regulated in LIAW Article 23. Accordingly, the right to rent, lend, sell and distribute the original or duplicated copies of a work belongs to the owner of the work. According to the dominant view in the doctrine, the right of distribution occurs in samples of works that have material assets. For this reason, the acquisition of the work via the internet is not considered within the scope of the right of distribution, but within the scope of the "communication to the public" right regulated in LIAW Article 25. 

The “exhaustion doctrine" is one of the fundamental boundaries related to the right of distribution. In accordance with the EU Directive and the LIAW parallel to this, the right of distribution on the work will expire after the first sale and distribution, and the owner of the work will not be able to prevent the further publication of the work. In order to mention the exhaustion doctrine, it must be accepted that the owner of the work has acted with the intention of releasing his/her dominance over the copy of the work and transferring the work. In such cases the work is leased or lent to the public, the exhaustion doctrine will not be applied since there is no cessation of dominance or final transfer. 

The transfer of the work copy should be a transfer in terms of both the law of property and the law of intellectual and artistic works. Secondly, the owner’s consent must be obtained in accordance with the purpose of the exhaustion doctrine. In the transfer of property, there is basically a single transaction in terms of both law of property and the law of intellectual and artistic works, but the transfer of ownership does not always appear in the same or overlapping way in terms of these two legal fields. In terms of law of property, there is no obligation such as exhaustion of the right of distribution on the work copy in every transfer. For example, in the transfer of the work copy for the purpose of collateral, the exhaustion doctrine is realized only when the conditions for converting the collateral into money exist. Therefore, the transfer should aim to gain an economic, cultural, artistic or literary benefit. In case, transfer of the work copies handled with the purpose of “destroy” cannot be considered as a transfer that will allow the application of the exhaustion doctrine. 

The owner of the work has the right to protect his / her own interests along with to benefit from his / her work as much as possible by the nature of financial rights. However, after the original or copy of the work has been transferred with the consent of the owner of the work, there is no material justification that requires the owner of the work to get a reward for the further publications. A contrary view will have unfair consequences that ignores public interests and allows the owner to affect the second-hand market. Because the exhaustion doctrine aims to strike a balance between the protection of copyrights and fair competition. 

The incident subject relates to whether the exhaustion doctrine is applicable in the transfer of the program to someone else, whether the transfer restriction clause in the licence agreement made in the debt relationship underlying the first transfer is valid or not. Plaintiff Verisil buys the Defendant’s (Microsoft) products that it puts on the market through box or OEM sales from computer users and resells them. Whilst doing this, Verisil removes the authenticity label on the computer (and also deletes the name of the computer company) and stick it on the recovery CD. The plaintiff filed a lawsuit to determine that the reintroduction of second-hand products into the market in this way is legal. 

Microsoft has stipulated a transfer restriction regarding the transfer of the program in a clause of its licence agreement with computer companies. Accordingly, OEM versions can only be sold with the hardware (computer), and it is prohibited to sell the program separately from the computer on which it is installed to. 

The defendant (Microsoft) stated that the licence transfer is a simple certification transfer and cannot be subject to a sales agreement based on the relevant article in the licence agreement. Since the rights of the use of computer programs are granted to computer companies or third companies through a licence agreement, the program can only be transferred under the licence agreement if certain conditions are met. Therefore, according to the defendant, those who acquire the program cannot save on programs in this way. 

The court of first instance stated that the sale of a program loaded onto computer was not a compulsory technical procedure. Instead, this was merely the marketing strategy of the company that developed the computer programs, and it was a commercial option. 

According to the court, there is no difference in terms of the rights on the program between the user who bought a computer and installs the program obtained from the market to it and the user who purchased the computer with the program. The distribution type does not affect the exhaustion of the right. For this reason, the distribution and installation of the programs in the form of OEM and box sales is technically the same. In OEM sales, the first buyer of the product is the computer (hardware) company, while the first buyer in box sales is the distributors. 

According to the court, the intervention right of the owner in the circulation of the products that are put into the commercial life after the distribution with the consent of the right owner is possible only in cases where the specific issue (object specifique) justifies. There is no such situation in this case. 

The court, referring to the ECJ’s UsedSoft decision, decided that the first transfer of the computer program sample with the licence agreement was the first sale because of the right of distribution was exhausted and that it would be valid for both types of distribution without any difference. 

According to the court, the authenticity label and instruction book are an integral part of the program. In the separation and resale of the program installed on the computer, sticking the label on the CD that carries the program guarantees the originality of the program. Eventually, the court ruled that Verisil's selling, or licensing second-hand software did not infringe Microsoft's intellectual property rights. 

It is accurate that the court decided that there should be no difference between the licence agreement and the sales agreement, and the concluded licence agreement should be treated as the first sale and that the exhaustion doctrine has been realized. Because, in the ECJ decision cited, it is emphasized that the authority to update the sample of the work (update), correction of the errors or similar qualifications should be used by those who takes over the program later. These rights are granted to the licence itself. 

It is also accurate that the transfer restriction provision is invalid. Because the provision in the licence agreement describes the compulsory sale prohibited by the Act on The Protection of Competition numbered 4054. Because a computer is sold to the consumer who wants to take over the program, even if the consumer does not need a computer. The provision that prohibits the transfer of the original program separately from the computer in certain circumstances where there are no cases such as imitation / copying, is a provision that aims to keep the second-hand market under control and has no legal basis in this regard, which is not related to intellectual property rights. It is worth noting that if a compulsory copy is made during the installation, it must be deleted or rendered unusable as an obligation. Otherwise, there will be two separate program examples, therefore a risk of unfair duplication will be faced.

**Bibliography:** 
Aksu, Mustafa: 	“Bilgisayar Programları Açısından Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Yayma Hakkının Tükenmesi ve Yargıtay 11. Hukuk Dairesisinin Verisil v. Microsoft Kararı (OEM Kararı) Üzerine Düşünceler”, İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, editör: Nihal Ural, Sayı: 2-1, Cilt: 15, 2016

Aksu, Mustafa: 	Fikir ve Sanat Eserleri Hukukunda Yayma Hakkının Tükenmesi ve Avrupa Adalet Divanının 3 Temmuz 2012 Tarihli Usedsoft/Oracle Kararının Hukukumuza Bu Açıdan Etkisi Bağlamında Değerlendirilmesi, Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi, Sayı:1, Cilt:1,2015, (çevrimiçi) https://dergipark.org.tr/tr/pub/tfm/issue/21329/228802/ 11.12.2020

Aksu, Mustafa: 		"İnternet Üzerinden Yayılan Eserlerde Tükenme İlkesi? (Dijital Tükenme İlkesi?)”, Ticaret ve Fikri Mülkiyet Hukuku Dergisi, Sayı:1, Cilt: 2, 2016, (çevrimiçi) https://dergipark.org.tr/tr/pub/tfm/issue/27322/287623/ 11.12.2020


The right of distribution within the scope of the Law numbered 5846, the limits of this right and the implementation of the exhaustion doctrine in second-hand sales of OEM programs


# Legal Reason in Upper Limit Mortgage and Guaranty Agreements of Banks Restricting the Economic Freedom of Consumers

### The necessity of the legal reason in the mortgage agreement and the validity of the phrase "guarantee for all debts born and to be born" imposed by banks in these agreements

###### April 01, 2021 - 25 min read

**Keywords:** upper limit mortgage, mortgage agreement, housing finance loan, consumer loan, general transaction terms, economic freedom, Turkish Civil Code Article 23, Turkish Code of Obligations Article 25, bank guarantee agreement, all debts born and to be born, legal reason, wrong arrangement of the execution chart

**Precedent:** the 23rd Civil Chamber of the Court of Cassation, decision numbered E. 2016/7779 K., 2020/1252, dated 24/February/2020 

According to the Turkish Civil Code, any receivables that have not yet arisen, but are considered certain or possible to arise, can be secured with a mortgage. This type of mortgage is called an “upper limit mortgage”. Even though the principle of supervenience has weakened in the establishment phase of the mortgage here, the purpose of the legislator to make this mortgage possible in the form of a mortgage is to allocate a rank in favor of the mortgage in the future, subject to the condition that the receivable is established validly. 

In practice, it is seen that banks have expanded the scope of mortgage collaterals in an unpredictable manner by using the expression “guarantee for all debts born and to be born” in the upper limit mortgage contracts they make, as a collateral for certain loans, and conclude agreements containing provisions that abolish the boundaries of the loan relationship that can be reasonably expected.

It is a controversial issue whether the basic loan relationship to be secured with a mortgage should be included in the contract as the legal reason of the mortgage. One opinion argues that it is adequate to state the amount of the secured receivables, and that there is no need to include an excerpt legal reasoning. Another view argues that a legal reason should be included in the agreement. The third view argues that it is sufficient to specify only the amount of receivable in the principal mortgage and it is not necessary to specify the legal reason, yet it is necessary to specify the legal reason in the upper limit mortgage to constitute for the unborn receivables. As Unver Legal, we agree with the third opinion, since it is the best in terms of legal security.

Indeed, if the legal reason is not shown in the "Upper Limit Mortgage”, all kinds of receivables of the creditor against the debtor are included in the scope of the mortgage and the mortgage liability carries a life-long risk that is impossible to terminate, limiting the economic freedom of the debtor to an immoral degree. Therefore, this restriction raises a violation of individual freedoms within the scope of the Turkish Civil Code Article 23. In addition, an indefinite collateral debt, as we come across in a decision of the Court of Cassation, carries the risk of causing harmful consequences in terms of obtaining the receivables of third parties and exercising their rights, or in terms of commercial life, since this situation even damages the principle of trust in the title deed. The incident subject to the decision is related to prevention of the collection of the receivable due to the wrong arrangement of the execution chart of the plaintiff's receivables because of the inclusion of “all debts born and to be born” in favor of the defendant bank. The Court of First Instance rejected the complaint request, and upon the appeal of the decision of the Complaint, the 23rd Civil Chamber of the Court of Cassation decided that other loans used by the debtor from the bank other than housing finance, and loans arising from the credit card, could not be counted within the scope of the mortgage and reversed the decision of the First Instance Court.

In addition, it is useful to mention the General Transaction Terms, which is an element that restricts the freedom of contract. Under similar conditions, banks take advantage of the difficult situation of the weak debtor and the debtor has no option other than accepting the terms of this contract for the loan to be used. However, pursuant to the Turkish Code of Obligations Article 25, it is necessary to acknowledge that the terms in the contract that are against the debtor or aggravating the debtor’s condition contrary to the rules of honesty, are invalid by being subject to a content audit. 

As a result, the legal reason should be specified in the guarantee agreement for the upper limit mortgage, and debts that exceed the reasonable limits of the legal reason should not be included in the scope of the mortgage. In addition, dangerous expressions such as “all debts born and to be born” that are able to limit the economic freedom of the collateral debtor and confine the debtor to a lifetime collateral relationship, should not be binding.





The necessity of the legal reason in the mortgage agreement and the validity of the phrase "guarantee for all debts born and to be born" imposed by banks in these agreements


# Üst Sınır İpoteğinde Hukuki Sebep ve Tüketicilerin Ekonomik Özgürlüğünü Sınırlayan Banka Teminat Sözleşmeleri

### İpotek sözleşmesinde hukuki sebebin gösterilmesinin gerekip gerekmediği ve bankaların bu sözleşmelere koydurduğu “doğmuş ve doğacak tüm borçların teminatıdır” ibaresinin geçerliliği

###### Nisan 01, 2021 - 25 dakikalik okuma

**Anahtar Kelimeler:** üst sınır ipoteği, ipotek sözleşmesi, konut finansman kredisi, tüketici kredisi, genel işlem şartları, ekonomik özgürlük, TMK m. 23, TBK m. 25, banka teminat sözleşmesi, doğmuş ve doğacak tüm borçlar, hukuki sebep, sıra cetvelinin yanlış düzenlenmesi

**Bülten Konusu Karar:** Yargıtay 23. HD, E. 2016/7779, K. 2020/1252, T. 24.02.2020

Medeni Kanun henüz doğmamış olmakla beraber doğması kesin veya olası bulunan herhangi bir alacağın ipotekle güvence altına alınabileceğini öngörmüş, bu kapsamda da üst sınır ipoteği karşımıza çıkmıştır. Burada alacak henüz doğmadığından ipoteğin kuruluş aşamasında fer’ilik ilkesinin biraz zayıflamış olması söz konusu olsa da kanun koyucunun şekli anlamdaki bu ipoteği mümkün kılmasının amacı ileri tarihte alacağın geçerli olarak kurulması şartına bağlı olarak ipotek lehine bir sıra tahsis etmektir. 
	
Uygulamada bankaların kullandırdıkları birtakım kredilerin teminatı olarak yaptıkları üst sınır ipoteği sözleşmelerinde, “doğmuş ve doğacak tüm borçların teminatı” şeklinde bir ifade kullanarak ipotek teminatını kapsamını öngörülemez biçimde genişlettikleri, makul olarak beklenebilecek borç ilişkisinin sınırlarını adeta kaldıran hükümler içeren sözleşmeler akdettikleri görülmektedir. 
	
İpotekle teminat altına alınmak istenen temel borç ilişkisinin, ipotek sözleşmesinde ipoteğin hukuki sebebi olarak yer almasının gerekip gerekmediği tartışmalı bir husustur. Bir görüş, teminat altına alınan alacağın miktarının belirtilmesinin yeterli olduğunu, ayrıca hukuki sebebin de yer almasının gerekmediğini savunmaktadır. Diğer bir görüş ise hukuki sebebin bulunması gerektiğini savunmaktadır. Üçüncü görüş ise, ana para ipoteğinde alacak miktarının belirtilmesinin yeterli olacağını, hukuki sebebin belirtilmesinin gerekmediğini ancak henüz doğmamış alacaklar için yapılacak üst sınır ipoteğinde, alacağı doğuracak hukuki ilişkinin belirtilmesinin gerekli olduğunu savunmaktadır. Ünver Legal olarak katıldığımız üçüncü görüş, hukuk güvenliği açısından en doğrusudur.
	
Gerçekten de “Üst Sınır İpoteği”nde hukuki sebebin gösterilmemesi halinde alacaklının borçluya karşı olan her türlü alacağı ipotek kapsamına girerek ipotek sorumluluğu sona ermesi mümkün olmayan ve ömür boyu sürecek bir risk taşımakta ve bu durum ekonomik özgürlüğü dolayısıyla da kişi özgürlüğünü ahlaka aykırı derecede sınırlamakta, dolayısıyla MK m. 23 kapsamında kişi özgürlüklerine bir aykırılık gündeme getirmektedir. Buna ek olarak, sınırı belli olmayan bir teminat borcu, Yargıtay’ın bir kararında da karşımıza çıktığı gibi 3. Kişilerin alacaklarını elde etmesi ve haklarını kullanması bakımından veya ticaret hayatı açısından da sakıncalı sonuçlar doğurma riskini barındırmakta, hatta tapuya güven ilkesine de zarar vermektedir.
	
Karara konu olay, şikayetçi davacının, kendi alacağının sıra cetvelinde, şikâyet edilen davalı banka lehine konut finansmanı kredisi sebebiyle tesis edilen ipoteğin kapsamına yine davalı bankadan çekilen tüketici kredilerinden ve bunun dışındaki her türlü krediden doğmuş veya doğacak tüm borçların sokulması suretiyle sıra cetvelinin yanlış düzenlenmesine ve bu sebeple alacağın tahsilinin engellenmesine neden olduğundan alacağın sıra cetvelinde hacizler sırasında 1. Sıraya konulmasına yöneliktir. İlk derece mahkemesi şikâyet talebini reddetmiş, şikâyetin reddine yönelik verilen kararın temyizi üzerine Yargıtay 23. Hukuk Dairesi, konut finansmanı dışında borçlunun bankadan kullandığı diğer kredilerin ve kredi kartından kaynaklı borçların ipotek kapsamında sayılamayacağına karar vererek ilk derece mahkemesinin kararını bozmuştur. 

İlave olarak burada iltihaki sözleşmelerin beraberinde getirdiği ve sözleşme serbestisini kısıtlayan bir unsur olan Genel İşlem Şartları’ndan da bahsetmekte yarar vardır. Buna göre sözleşmeye koyulan bu şartların BK m. 25 kapsamında dürüstlük kurallarına aykırı şekilde, borçlunun aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte konulduklarını bu sebeple de içerik denetimine takılarak geçersiz olduklarını kabul etmek gerekmektedir. Çünkü burada banka zayıf durumdaki borçlunun zor durumundan yararlanmaktadır ve borçlunun da kullanacağı kredi için bu sözleşme şartlarını kabul etmekten başka bir opsiyonu bulunmamaktadır. 

Sonuç olarak, üst sınır ipoteğinde alacağı doğuracak hukuki ilişkinin teminat sözleşmesinde belirtilmesi gerekmekte ve hukuki sebep olan borç ilişkisinin makul sınırlarını aşan borçların da ipoteğin kapsamına dahil edilmemesi gerekmekte, “doğmuş ve doğacak tüm borçlar” gibi teminat borçlusunun ekonomik özgürlüğünü sınırlayarak onu ömür boyu sürecek bir teminat ilişkisine hapsedecek tehlikeli ifadeler bağlayıcı olmamalıdır.



Continuing to Work in the Same Workplace After Retirement


# Disclaiming an Inheritance on the Execution Proceedings Against Heirs

### The Effect of Disclaiming an Inheritance on the Execution Proceedings Against Heirs

###### March 15, 2021 - 10 min read

**Keywords:** Inheritance, Attachment, Debts of the Deceased, Enforcement, Disclaimer of Inheritance, Removal of Attachment, Turkish Civil Code numbered 4721, Code of Civil Procedure numbered 6100

Disclaiming an inheritance, regulated in the Turkish Civil Code, is a way that allows the heir to not accept the title of inheritance. This way is possible either by the heir's own will (real denial) or as regulated by law, with the presumption that the heirs will be deemed to have rejected the inheritance in the presence of certain conditions (denial by default).

The period of denial by the heir's own will is three months. This three-month period is a period of prescription; therefore, it is not possible to stop or interrupt the period.

According to the verdict of the Plenary Assembly of the Court of Cassation dated 19th November 2014 and numbered 2013 / 12-2240 E, 2014/929 K., the claim regarding not being liable for the debt due to the denial of the inheritance is an objection to the debt and the objection must be made upon the notification of the payment order. However, this principle applies where the court decision regarding the denial of inheritance is taken on a date before the execution proceedings are finalized.

On the other hand, if the verdict regarding the denial of the inheritance is taken after the finalization of the execution proceeding, the debtor's request cannot be considered as an objection to the debt. In this context, as stated in the verdict of the 12th Civil Chamber of the Court of Cassation numbered 2019/11002 E, 2020/6831 K., since the request is made in the post-objection period, there will be no objection to the debt, but in this case, even if the execution proceedings made against the heirs is finalized, the document received regarding denial of the inheritance will remove attachments.

If the debtor dies after the execution proceedings against him/her, the creditor must request the continuation of the proceedings against the heritage or the heirs in accordance with the Execution and Bankruptcy Law. If the execution proceeding is requested against the heirs, the proceeding must be suspended within the 3-month period, which is the mandated period for denial pursuant to the Turkish Civil Code. If the creditor wishes to continue the proceeding against the heritage, the following transactions must be made against the representative of the heritage, but the 3-month period will not be waited.

In some cases, it may be understood that the person shown as debtor in the follow-up request died before the follow-up date is ongoing and this error may need to be corrected. In this case, according to the Code of Civil Procedure, if it is understood that the debtor has died before the date of execution proceeding, the proceedings can be directed to the heirs in case it is determined that the proceeding is caused by a material error or the request for change of party is not contrary to the rule of honesty.


The Effect of Disclaiming an Inheritance on the Execution Proceedings Against Heirs


# Mirası Ret ve Mirasçılara Karşı İcra Takibi

### Mirası Reddin Mirasçılara Yapılan İcra Takibine Etkisi

###### Mart 15, 2021 - 20 dakikalik okuma

**Anahtar Kelimeler:** Miras, Haciz, Murisin Borçları, İcra Takibi, Mirası Ret, Haczin Kaldırılması, 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu

Medeni kanunda düzenlenmiş olan mirasın reddi, mirasçıya, mirasçılık sıfatını kabul etmeme imkanını veren bir yoldur. Bu yol ya mirasçının kendi iradesi ile (gerçek ret) ya da kanunda düzenlendiği üzere, belli şartların varlığı halinde mirasçıların mirası reddetmiş sayılacakları karinesi (hükmi ret) ile mümkündür. 

Mirasçının kendi iradesi ile mirası ret süresi üç aydır. Yapılacak ret beyanı yenilik doğuran bir beyan olduğu için bu üç aylık süre hak düşürücü niteliktedir, dolayısıyla sürenin durması veya kesilmesi mümkün değildir. 

Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 19.11.2014 tarihli ve 2013/12-2240 E, 2014/929 K. nolu kararında, mirasın reddi nedeniyle borçtan sorumlu olunmadığına ilişkin iddianın, borca itiraz olduğu ve ödeme emrinin tebliği üzerine takibin şekline göre yasal süre içinde ilgili merciye yapılması gerektiği kabul edilmiş ise de, bu ilke, mirasın reddine ilişkin mahkeme kararının, icra takibinin kesinleşmesinden önceki bir tarihte alındığı hallerde uygulanmaktadır.

Ancak mirasın hükmen reddine ilişkin ilam, takibin kesinleşmesinden sonra alınırsa, borçlunun talebi borca itiraz olarak nitelendirilemez. Bu kapsamda Yargıtay 12. HD 2019/11002 E, 2020/6831 K. nolu kararında belirttiği üzere söz konusu talep borca itiraz süresindenden sonra yapıldığı için borca itiraz talebi olmayacak ancak bu durumda da muristen dolayı mirasçılara yapılan icra takibi kesinleşse bile sonrasında alınan mirasın reddi belgesi, hacizleri kaldıracaktır.

Borçu, kendisine karşı yapılan icra takibinden sonra ölürse, İcra ve İflas Kanunu uyarınca alacaklının tereke aleyhine veya mirasçıların aleyhine takibin devamını istemesi gerekmektedir. Eğer mirasçılar hakkında takibin devamı istenirse, Medeni Kanunun mirası reddetme süresi olan 3 Aylık süre içerisinde takibin geri bırakılması gerekmektedir. Alacaklının terekeye karşı takibe devam etmek istemesi halinde ise bundan sonraki işlemlerin tereke mümessillerine yapılması gerekmektedir ancak burada 3 Aylık mirası ret süresi beklenmeyecektir. 

Bazı durumlarda, takip talebinde borçlu olarak gösterilen kişinin takip tarihinden önce öldüğü takip devam ederken anlaşılabilir ve bu yanlışlığın düzeltilmesi ihtiyacı doğabilir. Bu durumda da HMK.'nun 124/3. maddesine göre, borçlu aleyhine başlatılan takipte borçlunun takip tarihinden önce öldüğünün anlaşılması halinde, takibin ölü kişi aleyhine başlatılması hususunun maddi hatadan kaynaklandığının veya taraf değişikliği talebinin dürüstlük kuralına aykırı olmadığının belirlendiği takdirde takibin mirasçılara yöneltilmesi mümkündür.


Mirası Reddin Mirasçılara Yapılan İcra Takibine Etkisi


# Continuing to Work After Retirement

### Continuing to Work in the Same Workplace After Retirement

###### March 01, 2021 - 15 min read

**Keywords:** retirement, severance pay, notice pay, the Social Security Support Contribution (SSSC), employment contract, labor contract, previous period, new employment contract.

**Precedents:** the 9th Civil Chamber of Court of Cassation: decision numbered E. 2001/14555 K., 2002/203, dated 15/January/2002; E. 2007/36441, K. 2009/2758, dated 17/February/2009; E. 2002/1070, K. 2002/9205, dated 29/May/2002; E. 2000/18909, K. 2001/2608, dated 14/February/2001

> Previous terms of workers who continue to work in the same workplace after retirement are liquidated, their seniority rights are nullified and a new employment contract occurs between the parties.

It is possible for a person to continue to work in the same workplace after retirement and receive severance pay for the period that he/she has worked. In terms of the Labor Law No. 4857, there is no difference between employees who continue work after retirement and other employees, and the rights of retired employees are not restricted. Persons who continue to work after their retirement will be entitled to severance pay just like all other employees in case, they terminate their employment contract (resigning with just cause) or are dismissed by the employer, and if the conditions are met, they will be entitled to notice pay.

In practice, it is common to work in the same workplace after retirement. It should be noted that individuals whose insurance entries were made before the 1st of October 2008 may continue to receive their pensions by paying SSSC, but these people whose first employment dates are after this date, will not be able to work by paying SSSC when they retire, they must cut their pensions and then they are allowed to work.

The severance rights of these people who leave their jobs by receiving their severance pay and continue to work in the same workplace are reset, their previous working period is liquidated, and a new employment contract is established between the parties and as a result of this, the date they start working for the second time is accepted as the beginning of the new service period. In the event that the employee leaves the job, the severance pay is calculated over the period after retirement and the condition of the completion of the one-year minimum period will again be required.

According to the Court of Cassation, the worker's post-retirement work at the same workplace is a new employment relationship and the contract is a new employment contract. Thereby, with the retirement, the previous period of the employee is liquidated and the date he/she starts working for the second time is accepted as the service period.

On the other hand, if the conditions are met, notice pay can be requested. However, since the period before retirement is liquidated, notice pay calculation should be made regarding the new period which starts from the new contract. In this case, it would be wrong to calculate for the whole working time within the scope of notice pay.



# Emekli Olduktan Sonra Aynı İşyerinde Çalışmaya Devam Etmek

### Emekli Olduktan Sonra Aynı İşyerinde Çalışmaya Devam Etmek ve Bu Durumun Hizmet Süresine Etkisi

###### Mart 01, 2021 - 15 dakikalik okuma

**Anahtar Kelimeler:** emeklilik, emeklilik kıdem tazminatı, emeklilik ihbar tazminatı, SGDP, Sosyal Güvenlik Destek Primi, aynı işyerinde çalışmaya devam, iş sözleşmesi, önceki dönem, yeni iş akdi, Emeklilikten sonra aynı işyerinde çalışmaya devam eden işçilerin önceki dönemleri tasfiye olmakta, kıdem hakları sıfırlanmakta ve taraflar arasında yeni bir iş sözleşmesi meydana gelmektedir.

Bir kişinin emekli olduktan ve o döneme kadar çalıştığı süreye ilişkin kıdem tazminatını aldıktan sonra aynı işyerinde çalışmaya devam etmesi mümkündür. Yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu açısından emekli olup çalışanlar ile diğer çalışanlar arasında bir fark bulunmamakta, emekli çalışanların hakları kısıtlanmamaktadır. Emekliliklerinden sonra çalışmaya devam eden kişiler, haklı sebeple iş akitlerine son vermeleri (haklı sebeple istifa etmeleri) veya işveren tarafından işten çıkarılmaları halinde diğer tüm çalışanlar gibi kıdem tazminatına ve şartları oluşursa ihbar tazminatına hak kazanabileceklerdir.

Uygulamada emekli olduktan sonra aynı işyerinde çalışılmaya devam edildiği hallere sıkça rastlanmaktadır. Belirtmek gerekir ki 1 Ekim 2008 öncesinde sigorta girişleri yapılmış kişiler Sosyal Güvenlik Destek Primi ödeyerek emekli aylıklarını almaya devam edebilecek ancak ilk işe giriş tarihleri bu tarihten sonra olan bu kişiler emekli olduklarında SGDP ödeyerek çalışamayacaklar, emekli maşlarını kestirip çalışmak zorunda kalacaklardır.

Kıdem tazminatını alarak işten ayrılan ancak aynı işyerinde çalışmaya devam eden bu kişilerin kıdem hakları sıfırlanır, önceki çalışma dönemleri tasfiye olur ve taraflar arasında yeni bir iş sözleşmesi meydana gelerek ikinci kez çalışmaya başladığı tarih hizmet süresi başlangıcı olarak kabul edilir. Çalışan işten ayrılması halinde kıdem tazminatı emekli olduktan sonraki dönem üzerinden hesaplanır ve bir yıllık asgari sürenin dolması koşulu yeniden söz konusu olacaktır. Yargıtay uygulamasına göre işçinin işyerinde emeklilik sonrası çalışmaları yeni bir iş sözleşmesi niteliğindedir.

Buna göre emeklilik olgusu ile işçinin önceki dönemi tasfiye olmakta ve ikinci kez çalışmaya başladığı tarih hizmet süresi olarak kabul edilmektedir.

Bununla birlikte şartları oluştuğu takdirde talep edilebilecek bir ihbar tazminatında da emeklilik  öncesi dönem tasfiye olduğundan, emeklilik tarihinden sonra çalıştığı süreye ilişkin bir hesap yapılıp, bu miktarın hüküm altına alınması gerekmektedir. Bu durumda tüm çalışma süresine göre hesap yapılması hatalı olacaktır. 

İlgili Yargıtay kararları: 9. HUKUK DAİRESİ, E. 2001/14555 K., 2002/203, T. 15.1.2002: 9. HUKUK DAİRESİ, E. 2007/36441, K. 2009/2758, T. 17.2.2009; 9. HUKUK DAİRESİ, E. 2002/1070, K. 2002/9205, T. 29.5.2002; 9. HUKUK DAİRESİ, E. 2000/18909, K. 2001/2608, T. 14.2.2001


Emekli Olduktan Sonra Aynı İşyerinde Çalışmaya Devam Etmek ve Bu Durumun Hizmet Süresine Etkisi


# Annulment of the General Assembly Resolutions of Joint Stock Companies - Opposition in Advance

### The Right to Claim Annulment of the General Assembly Resolutions of Joint Stock Companies on Capital Increase - When Should Opposition to the Resolution be Made?

###### February 15, 2021 - 10 min read

**Keywords:** Joint Stock Company, Annulment of the General Assembly Resolution, Turkish Commercial Code (TCC) numbered 6102, Opposition in Advance, Annulment Action, Shareholders, Shareholders’ Dissenting Vote to the Resolution, Personal Liability, Procedural Requirement, Article 445 of the TCC, the Commercial Court of First Instance

The conditions and procedure of annulment of the general assembly resolutions of joint stock companies are regulated in articles 445 and following of the Turkish Commercial Code numbered 6102. Accordingly, the action for annulment of the resolution can be filed in case the resolution violates the law, the resolution is contrary to the provisions of the Articles of Association or the rule of good faith. The annulment action will be filed within three months from the date of the resolution at the Commercial Court of First Instance where the company headquarters is located. Persons who are entitled to file an action for annulment are counted in the law. These persons are:

**Shareholders**
•Who attended the meeting and opposed the resolution and recorded their opposition to the minutes,
•Other shareholders regardless of whether they attend the general assembly or cast dissenting vote or not, by claiming:
- the invitation to the general assembly was not duly made,
- the agenda of the general assembly was not announced as required,
- Persons or their representatives who are not authorized to attend the general assembly attended the general assembly and cast a vote,
- They were not allowed to attend and cast a vote in the general assembly without any justifiable reasons
and these violations are effective in the resolution of the general assembly.

**Board of Directors**,

**Each member of the board of directors if the execution of the resolution will lead to his/her personal responsibilities.**

In practice, it is seen that some of the partners who have had disagreements between them have opposed in advance before the relevant resolution is taken, and filed an action for annulment regarding the resolution.

According to the Court of Cassation, opposing the resolution before the resolution is taken, in other words, opposition in advance, is considered as opposition to the proposal, and in this case, there is no required opposition made. Opposition in advance is not counted as the procedural requirement has been met. As a result of this, in order to file an action for annulment, the case must be dismissed due to the absence of a procedural requirement in terms of the annulment action.


The Right to Claim Annulment of the General Assembly Resolutions of Joint Stock Companies on Capital Increase - When Should Opposition to the Resolution be Made?


# Anonim Şirket Genel Kurul Kararının İptali - Muhalefet Şerhi - Peşin Muhalefet

### Sermaye Artırımına İlişkin AŞ Genel Kurul Kararının İptali - Karara Muhalefet Ne Zaman Yapılmalı? Peşinen Muhalefet Dava Şartı Yokluğunu Gündeme Getirmektedir

###### Şubat 15, 2021 - 15 dakikalik okuma

**Anahtar Kelimeler:** Anonim Şirket, Genel Kurul Kararının İptali, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu, Peşinen Muhalefet, İptal Davası, Pay Sahipleri, Karara Olumsuz Oy Veren Pay Sahipleri, Kişisel Sorumluluk, Dava Şartı, TTK 445. madde, Asliye Ticaret Mahkemesi

Anonim Şirketlerin genel kurul kararlarının iptalinin şartları ve usulü, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 445 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. Buna göre, iptal istemi, kanuna, esas sözleşmeye veya dürüstlük kuralına aykırılık halinde yapılabilecektir. İptal davası, karar tarihinden itibaren üç ay içinde, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesinde açılacaktır. İptal davasını açabilecek kişiler kanunda sınırlı olarak sayılmıştır. Bu kişiler:

1. Pay sahipleri
- Toplantıda hazır bulunup da karara olumsuz oy veren ve muhalefetini tutanağa geçirten,

- Toplantıda hazır bulunsun veya bulunmasın, olumsuz oy kullanmış olsun veya olmasın:
  * çağrının usulüne göre yapılmadığını,
  * gündemin gereği gibi ilan edilmediğini,
  * genel kurula katılma yetkisi olmayan kişilerin veya temsilcilerinin toplantıya katılıp oy kullandıklarını,
  * genel kurula katılmasına ve oy kullanmasına haksız olarak izin verilmediğini
  ve bu aykırılıkların genel kurul kararının alınmasında etkili olduğunu ileri süren pay sahipleri

2. Yönetim kurulu ve

3. Kararların yerine getirilmesi kişisel sorumluluklarına yol açacak olan yönetim kurulu üyelerinden her biri olacak şekilde sayılmıştır.

Uygulamada ise aralarında anlaşmazlık olan bazı ortakların ilgili karar henüz alınmadan, peşinen muhalefette bulundukları, buna mukabil de karara ilişkin olarak iptal davası açtıkları görülmektedir.

Yargıtay’a göre kararın alınmasından önce karara karşı çıkılması yani peşin muhalefette bulunulması öneriye karşı çıkış olarak kabul edilir ve bu durumda kanunun aradığı kararın alınmasından sonra yapılması gerekli muhalefetin bulunmadığı, bunun sonucunda da iptal davası açabilmek için kanunun aradığı “alınan karara muhalif kalma” koşulunun yerine getirilmemesi sebebiyle iptal davası açısından dava şartı yokluğundan davanın reddi gerekmektedir.



Sermaye Artırımına İlişkin AŞ Genel Kurul Kararının İptali - Karara Muhalefet Ne Zaman Yapılmalı?


# Otoparka Teslim Edilen Aracın Çalınması Halinde Teslim Alanın Sorumluluğu

### Otoparka Teslim Edilen Aracın Çalınması ve Teslim Alanın Sorumluluğuna İlişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı

###### Şubat 01, 2021 - 15 dakikalik okuma

**Anahtar Kelimeler:** Y. HGK E. 2017/17-3076, K. 2018/498, T. 21.3.2018, vedia sözleşmesi,  saklama sözleşmesi, otopark işletme sahibi sorumluluğu, kasko sigorta sözleşmesi kaynaklı rücuen tazminat, emin sıfatı

Günümüzde motorlu taşıtların hayatımızda kapladığı yer göz önünde bulundurulduğunda  otopark, garaj ve benzeri yerlerin vatandaşlar için vazgeçilmez bir hale geldiği su götürmez bir gerçektir. Motorlu taşıtlarını bu tür yerlere bırakan kişiler, araçlarını geri alacakları ana kadar geçen bu sürede araçlarının muhafaza edileceğine ilişkin olarak, ilgili işletmeye ve bu işletmelerin sahiplerine karşı haklı bir güven duymaktadırlar. Bu husus Borçlar Hukuku’nda özel olarak düzenlenmiştir. TBK 579. maddesi “Garaj, otopark ve benzeri yerleri işletenlerin sorumluluğu” başlığını taşımakta ve garaj, otopark ve benzeri yerleri işletenlerin, kendilerine bırakılan veya çalışanlarınca kabul edilen motorlu taşıt ve eklentilerinin yok olmasından, zarara uğramasından veya çalınmasından sorumlu olacakları hükme bağlanmıştır. Uygulamada ise garaj ve otopark işletenlerinin sorumluluğu belirlenirken, yukarıdaki maddeden farklı olarak vedia sözleşmesi ve genel hükümlere dayanılarak karar verilmektedir (Bu kapsamda bkz. Yargıtay 13. Hukuk Dairesi 1.7.2003 T., E.2003/5039, K.2003/8870).

> Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’na göre araç maliki, aracını güvenli bir yere park edileceği ve anahtarlarının da güvenli bir şekilde muhafaza edileceği inancıyla aracını otopark görevlisine emin sıfatı ile teslim etmektedir. Aracın park edilmek üzere görevliye tesliminden sonra otopark görevlisinin aracı uygun şekilde park edip, vedia akdinin (saklama sözleşmesi) getirdiği özen yükümlülüklerine uygun olarak aracı kilitlemek ve kapıların kilitli olduğunun kontrolünü de yaptıktan sonra anahtarın kendisi dışında başka bir kişi ya da kişilerin ulaşamayacağı bir yerde muhafazasını sağlamak durumunda, bütün bu sözleşmesel yükümlülüklerini yerine getirdikten sonra diğer müşterilerin araçları ile ilgilenmesi gerekmektedir. Sözün özü, taraflar arasında kurulan vedia sözleşmesi (saklama sözleşmesi) gereği, otopark görevlisi, araç malikinin kendisine bıraktığı taşıtı güvenli bir yerde koruma altına almayı üstlenmekte ve aynı zamanda aracın başkaları tarafından götürülmemesi veya çalınmaması için her türlü tedbiri almayı taahhüt etmektedir.

> HGK Kararına konu dava, kasko sigorta sözleşmesi kaynaklı olarak araç malikine ödenen bedelin sigorta şirketi tarafından davalı işletme sahibi ve davalı otopark görevlisine rücuen tahsili amacıyla başlatılan icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkindir. Somut olayda, davalının işlettiği lokantaya gece saatlerinde gelen sigortalı araç maliki, aracı, otopark görevlisine teslim etmiş ve yemek yenilen alana girmiştir. Anahtarı üzerinde olan araç, bundan 45 dakika kadar sonra otopark görevlisinin bir başka müşteriye ait araçla ilgilendiği sırada kimliği meçhul kişilerce çalınmıştır. Davalıların, Borçlar Kanunu hükümleri gereğince teslim alınan aracın başkaları tarafından götürülmemesi veya çalınmaması için her türlü tedbiri alma yükümlülüğü vardır. Dosya kapsamındaki belgelerden otopark alanının ilgili işletmenin hâkimiyet alanı içinde olduğu belirlenmiştir. Bu durumda, aracın park edilmek üzere görevliye tesliminden sonra otopark görevlisinin aracı uygun şekilde park edip, vedia akdinin yükümlülüklerini tam olarak yerine getirmesi gerekmektedir. Sigortalı araç maliki de bu saik ile hareket etmiş, aracın güvenli bir yere park edileceği ve anahtarlarının da güvenli bir şekilde muhafaza edileceği inancıyla aracını emin sıfatı ile davalı otopark görevlisine teslim etmiştir. Aracın teslimi takiben 45 dakika sonra çalınması sebebiyle araç malikinin aracın çalındığı andaki konumunu bilmesi kendisinden beklenemez. Bununla birlikte, anahtarları üzerinde 45 dakika süre ile aracın bekletilmesi hayatın olağan akışına aykırıdır. Taraflar arasındaki bu sözleşmesel sorumluluklar ve halefiyete dair düzenlemeler gereğince davalılar meydana gelen zarardan sorumlu olacaklardır.

“Garaj, Otopark görevlisi veya işletme sahibi, araç malikinin kendisine bıraktığı taşıtı güvenli bir yerde koruma altına almayı üstlenmekte ve aynı zamanda aracın başkaları tarafından götürülmemesi veya çalınmaması için her türlü tedbiri almak zorundadır.”


Otaparkta Teslim Edilen Aracın Çalınması ve Teslim Alanın Sorumluluğuna İlişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu Kararı


# Theft of the Vehicle Delivered to the Parking Lot and the Responsibility of the Valet

### Theft of the Vehicle Delivered to the Parking Lot and the Verdict of Plenary Assembly of the Court of Cassation Regarding the Responsibility of the Valet

###### February 01, 2021 - 15 min read

**Keywords:** Decision numbered HGK E. 2017/17-3076, K. 2018/498 and dated 21/March/2018, Bailment Contract, Liability of Valet, recourse compensation arising from motor damage insurance agreement, Possession as Safe, Turkish Code of Obligations (TCO)

Because of the area of usage of motor vehicles in our lives today, it is a crystal-clear fact that parking lots, valet parking and similar services have become indispensable for citizens. Those who leave their motor vehicles to such places have a justifiable confidence in the relevant business and the owners of these businesses that their vehicles will be preserved until they take back their vehicles. This issue has been specifically regulated in the Turkish Code of Obligations, number 6098. Article 579 of TCO bears the title of "The responsibility of those who operate garages, parking lots and similar places" and it is stipulated that those who operate garages, parking lots and similar places will be responsible for the destruction, damage or theft of motor vehicles and their attachments left to them or received by their employees. In practice, while determining the responsibility of the garage and parking lot operators, different from the above article, the decision is made based on the bailment agreement and general provisions. (V. decision  of the 13th Civil Chamber of the Court of Cassation numbered E. 2003/5039, K.2003 / 8870, dated 01/July/2003)

According to the Plenary Assembly of the Court of Cassation, the owner of the vehicle hands over the vehicle to the parking valet (or parking attendant, car park attendant, etc.) with the belief that the vehicle will be parked in a safe place and the keys will be kept securely. After the vehicle has been delivered to the valet for parking, the valet will park the vehicle properly, lock the vehicle in accordance with the care obligation of the bailment contract and after checking that the doors are locked, ensure that the key is kept in a place that cannot be reached by any other person or persons. After fulfilling all these contractual obligations, the valet is allowed to deal with other customers' vehicles. In summary, according to the contract established between the parties, the valet has to take every precaution to prevent the vehicle from being stolen.

The lawsuit subject to the decision of the Plenary Assembly is about the request for annulment of the objection to the execution proceedings initiated by the insurance company to the defendant parking lot operator and the defendant parking lot attendant for the recourse of the amount paid to the vehicle owner due to the insurance contract. In the case, the insured vehicle owner, who came to the restaurant operated by the defendant at night, delivered the vehicle to the car park attendant and entered the restaurant. The vehicle with the key on it was stolen by unidentified persons about 45 minutes later when the parking lot attendant was dealing with another customer's vehicle. Defendants are obliged to take every precaution to prevent the delivered vehicle from being taken or stolen by others in accordance with the provisions of the Turkish Code of Obligations. From the documents within the scope of the file, it has been determined that the parking area is within the control area of the relevant enterprise. In this case, after the vehicle is delivered to the attendant to be parked, the parking attendant must park the vehicle properly and fully fulfill the obligations of the bailment contract. The insured vehicle owner acted with this trust and with the belief that the vehicle would be parked in a safe place and the keys would be kept securely. In addition, keeping the vehicle together with its keys for 45 minutes is against the usual flow of life. In accordance with the contractual liabilities between the parties and regulations regarding succession, the defendants will be responsible for the damage incurred.


Theft of the Vehicle Delivered to the Parking Lot and the Verdict of Plenary Assembly of the Court of Cassation Regarding the Responsibility of the Valet


# Anonim Şirket YK Üyeleri ile Akdedilen İş Sözleşmeleri ve YK Üyelerinin Sigortalılığı

### Anonim Şirket ile YK Üyeleri, Üst Düzey Yöneticiler Arasındaki İş Sözleşmelerinin Geçerliliği ve Yönetim Kurulu Üyelerinin Sigortalılığı

###### Ocak 15, 2021 - 20 dakikalik okuma

**Anahtar Kelimeler:** Anonim Şirket, Yönetim Kurulu Üyeleri, Üst Düzey Yöneticiler, Anonim Şirket Ortaklarının Sigortalılığı, Vekalet Sözleşmesi, İş Sözleşmesi, Hizmet Sözleşmesi, İş Sözleşmesinde Bağımlılık Unsuru, Emir ve Talimat, Yönetim Kurulu Somut İşveren, 5510 Sayılı Kanun, 4/1-a; 4/1-b sigorta 

Anonim Şirketler, sürekli ve zorunlu bir organı olan yönetim kurulu tarafından temsil ve idare olunur. Yönetim kurulu üyeleri ise somut işveren olarak kabul edilirler. İş hukuku açısından temel sorun, işveren ve işçi sıfatları aynı kişide birleşemeyeceğinden, yönetim kurulu üyesinin işveren kabul edilmesi halinde bu üyeyle yapılan iş sözleşmesinin akıbetinin ne olacağıdır. İş sözleşmesinin unsurları, bir işin görülmesi, işin ücret karşılığında görülmesi ve bu işin bağımlılık ilişkisine dayanmasıdır. Bağımlı iş görme unsuru, iş sözleşmesini diğer iş görme borcu doğuran sözleşmelerden ayıran en önemli unsurdur. Ancak YK üyelerinin bağımsız hareket etmeleri esastır. Üyelere emir ve talimat verecek bir başka organ bulunmamaktadır. İş sözleşmesi ise yapısı itibariyle işçi ile işveren arasında organ ilişkisi kuran bir sözleşme değildir. Yönetim kurulu üyesinin 6102 sayılı TTK kaynaklı yükümlülüklerini yerine getirmesi zaten ondan beklenen bir borçtur, bu sebeple Anonim şirket YK üyesi ile şirket arasındaki ilişki bir hizmet/iş ilişkisi olarak nitelendirilemez. 

> Yargıtay HGK bir kararında, yönetim kurulu üyeleri ile şirket arasında bir hizmet sözleşmesi değil vekalet sözleşmesinin bulunduğu görüşünün hakim olduğunu, ilişkinin hak ve yükümlülükler bakımından TTK’ya tabi olduğunu açıkça dile getirmiştir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi, anonim şirketin yönetim kurulu başkanı ile anonim şirket arasında iş sözleşmesi adı altında bir sözleşme yapıldığı ve başkan tarafından iş akdinin haksız feshine dayanarak tazminat talep edildiği bir olayda bu ilişkinin vekalet akdine dayandığını ve uyuşmazlıkta ticaret mahkemesinin görevli olduğu yönünde karar vermiştir. Yargıtay 7. HD de buna paralellik göstererek hukuksal nitelikçe aynı zamanda yönetim kurulu başkanı sıfatı bulunan murahhas müdürler ile ortaklık arasında vekalet ilişkisi bulunmasından hareketle davayı TTK çerçevesinde ele almak gerektiğine hükmetmiştir.

> Öte yandan, üst düzey yöneticilerin (yönetim kurulu üyelerinin altında çalışan CEO, genel müdür, finans müdürü gibi) bağımlılıkları zayıf olsa da bu kişilerin yönetim kuruluna bağlı ve hesap vermek durumunda oldukları açıktır. Bu kişiler yönetim kuruluna seçildiklerinde, bağımsız hareket edebiliyorlarsa, temsil ve ilzam yetkilerine sahipse ya da şirketin ağırlıklı hissedarlarından biri ise hem organ ilişkisinin baskın olduğu yönetim kurulu üyeliğinin hem de iş sözleşmesi ilişkisini içeren üst düzey yöneticiliğin birlikte götürülmesi mümkün değildir. Bununla birlikte, şirkette genel müdür olan kişinin şirketin yönetim kuruluna seçildiğinde emir ve talimat alacağı tek kişinin yine kendisi olacağından iş ilişkisinin sona ermesi gerekmektedir. 

> Yargıtay HGK, ilke kararı olarak YK üyeleri ile banka tüzel kişiliği arasındaki hukuki ilişkinin vekalet akdine dayandığına, şirketin genel müdürü iken yönetim kurulu üyeliğine seçilen kişinin hizmet akdinin sona ereceğine hükmetmiştir. Yargıtay 9. HD, genel müdürün kişi-organ sıfatını haiz olup olmadığının araştırılması gerektiği, genel müdürün organ sıfatı kazanmaksızın yönetim kurulu üyesi olması halinde yürütmekte olduğu genel müdürlük görevi nedeniyle iş ilişkisinin devam ettiği, buna karşın şirketi temsil ve ilzama yetkili kişi-organ sıfatı kazanmışsa iş ilişkisinin sona erdiği görüşünü benimsemiştir. Daire, bağımlılık ilişkisinin bulunup bulunmadığı konusunda şüphe duyduğu durumda hukuki ilişkiyi nitelendirmeye çalışmaktadır.



**Sigortalılık**

> Anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi olan ve olmayan ortaklarının sigortalılık statülerini ayrı ayrı ele almak gerekmektedir. Bununla birlikte anonim şirketlerin yönetim kurulu üyesi ortaklarının sigortalılığının tespiti açısından da 5510 sayılı Kanun’un yürürlüğe girdiği 01.10.2008 tarihi önem arz etmekte, ilgili kişilerin sigortalılık durumu bu tarihin öncesi ve sonrası için ayrı ayrı değerlendirilmelidir. 

>Anonim şirket ortakları, 01.10.2008 tarihinden sonra şirkete yönetim kurulu üyesi olarak seçilirlerse 4/1-b kapsamında sigortalı olarak sayılırlar. Bu kapsamdaki sigortalılık, ortakların yönetim üyeliklerinin son bulması ile sona erer. Öte yandan, 01.10.2008 öncesinde 4/1-a kapsamında sigortalı olan yönetim kurulu üyesi şirket ortaklarının kazanılmış haklarının korunması gereğince, 4/1-a kapsamındaki statüleri, çalışmaları kesintiye uğrayana kadar devam edecektir. 

> Bununla birlikte 01.03.2011 tarihinden itibaren 4/1-b kapsamında sigortalı olan yönetim kurulu üyesi ortakalar, ortak olmadığı bir başka şirkette 4/1-a kapsamında çalışmaya başlarlarsa, yani bu iki sigortalılık statüsü çakışırsa, sigortalılık 4/1-a kapsamında olacak, dolayısıyla 4/1-b sona erdirilecektir. 

> Anonim şirket ortağı olmayan yönetim kurulu üyeleri, 5510 sayılı Kanun’un zorunlu 4/1-b kapsamı dışında tutulmuştur. Bununla birlikte, bu kişilerin çalışmalarının hizmet/iş sözleşmesi kapsamında nitelendirilemeyeceğini, bu kişiler ve şirket tüzel kişiliği arasındaki ilişkinin vekalet sözleşmesi niteliğinde olduğunu yukarıda açıklamıştık. Bu sebeple bu kişiler 4/1-a kapsamında sigortalı olarak değerlendirilemeyeceklerdir ancak bahse konu şirket bünyesinde hizmet akdi kapsamında bir başka görev üstlenirlerse 4/1-a kapsamında sigortalı olabileceklerdir. 


Kaynakça:
Yenisey, Kübra Doğan, Anonim Şirket Yönetim Kurulu Üyeliği ve İş Sözleşmesi
Çelik, Nuri / Canikoğlu, Nurşen / Canbolat, Talat, İş Hukuku Dersleri, İstanbul 2018
Kocabıyık, Sami, Anonim Şirket ile Yönetim Kurulu Üyeleri Arasındaki İş Sözleşmelerinin Geçerliliği ve Hukuki Sorunlar, Legal Hukuk Dergisi, 17. Cilt, 200. Sayı, s.3427, Ağustos 2019

Anonim Şirket ile YK Üyeleri, Üst Düzey Yöneticiler Arasındaki İş Sözleşmelerinin Geçerliliği ve Yönetim Kurulu Üyelerinin Sigortalılığı


# Validity of Employment Agreements Between Joint Stock Company and Board Members and Social Insurance of Board Members

### Validity of Employment Agreements Between Joint Stock Company and Board Members/Senior Managers and Social Insurance of Board Members

###### January 15, 2021 - 20 min read

**Keywords:** Joint Stock Company, Board Members, Senior Managers, Social Insurance of Joint Stock Company Partners, Agency Contract (Proxy Agreement), Employment Contract, Service Contract, Dependency in Employment Contract, Orders and Instructions, Board of Directors (BoD), Turkish Commercial Code (TCC) numbered 6102, Law Numbered 5510, Insurance in the scope of 4/1-a; 4/1-b

Joint Stock Companies are represented and managed by the board of directors, which is a permanent and mandatory body. Members of the board of directors are considered to be concrete employers. The main problem in terms of labor law is that since the titles of employer and employee cannot be united in the same person, what will be the outcome of the employment contract made with this member if the board member is accepted as an employer? The elements of the employment contract are performing a job, performing the job in return for a wage, and the dependency factor of employment relationship. The dependency factor is the most important factor that separates the employment contract from other contracts that cause debt to work. However, it is essential that Board members act independently. There is no other superior body to give orders and instructions to these members. The fulfillment of the obligations of the board member is already a debt expected from him/her and arising from the TCC, therefore the relationship between the BoD member of the joint stock company and the company cannot be considered as a service / employment relationship. On the other hand, the employment contract is not a contract that establishes an organ relationship between the employee and the employer. In a decision of the Plenary Assembly of the Court of Cassation, it has clearly stated that there is an agency contract between the members of the board of directors and the company; this agreement is not a service contract and the rights and obligations in this relationship are subject to TCC. In a case under the name of an employment contract between the chairman of the board of directors of the joint stock company and the joint stock company and the compensation demand of chairman based on the unjust termination of the employment contract, the 9th Civil Chamber of the Court of Cassation ruled that this relationship was based on the agency contract and the commercial court was in charge of the dispute. Compatible to this, the 7th Civil Chamber of the Court of Cassation ruled that the lawsuit should be handled within the framework of the TCC, based on the legal nature of an agency contract between the executive directors who are also the chairman of the board and the company.

On the other hand, although the dependencies of senior executives (such as CEO, general manager, finance manager who work under the members of the board of directors) are weak, it is clear that these individuals are bound to the board of directors and have to be accountable. When these persons are elected to the board of directors, if they can act independently, have the authority to represent and bind, or if they are one of the majority shareholders of the company, it is not possible to assume both board membership with a dominant organ relationship and senior management involving an employment contract relationship. However, since the person who is the general manager of the company will be the only person to receive orders and instructions when he/she is elected to the board of directors of the company, the employment contract must be terminated.

As a principal decision of the Plenary Assembly of the Court of Cassation, the legal relationship between the BoD members and the legal entity of the bank is based on a agency contract and the employment contract of the person elected as a member of the board of directors while he was the general manager of the company would be terminated. The 9th Civil Chamber of the Court of Cassation ruled that it is necessary to investigate whether the general manager has the title of person or organ; if the general manager is a member of the board of directors without gaining the title of an organ, the employment relationship continues due to his/her duty of general manager, however, if he/she has gained the title of organ who is authorized to represent and bind the company, the employment relationship is over. The chamber tries to characterize the legal relationship when it is in doubt about the existence of a dependency relationship.


**Social Insurance**

It is necessary to consider the insurance status of shareholders of joint stock companies, who are members of the board of directors and who are not, separately. In addition, the date of 01/10/2008 when the Law No. 5510 entered into force is important in terms of determining the insurances of the members of the board of directors of joint stock companies, and the insurance status of the relevant persons should be evaluated separately for before and after this date.

If joint stock company partners are elected as members of the board of directors for the company after 01/10/2008, they are deemed to be insured within the scope of 4/1-b. Insurance within this scope ends with the termination of the director membership of members. On the other hand, in accordance with the protection of the acquired rights of the company partners who were insured under 4/1-a prior to 01/10/2008, their status under 4/1-a will continue until their work is interrupted.

However, if the members of the board of directors who are insured within the scope of 4/1-b as of 01/03/2011 start to work under 4/1-a in another company in which they are not a shareholder, in other words, if these two insurance statuses coincide, 4/1-b status will be terminated and the insurance status will be counted as 4/1-a.

Board members who are not shareholders of a joint stock company are excluded from the mandatory 4/1-b scope of the Law No. 5510. However, we have explained above that the work of these persons cannot be qualified within the scope of the service / employment contract, and the relationship between these persons and the legal entity of the company originates from the agency contract. For this reason, these persons will not be considered as insured within the scope of 4/1-a, but if they undertake another duty within the scope of service / employment contract within the said company, they are able to be insured under 4/1-a.



Validity of Employment Agreements Between Joint Stock Company and Board Members/Senior Managers and Social Insurance of Board Members


# Coronavirus and Its Effects on Lease Agreements

### Adaptation of Lease Agreements in the Framework of Excessive Difficulty in Performance Due to Coronavirus and The Verdict of The Bursa Regional Court of Appeal

###### January 01, 2021 - 20 min read

**Keywords:** Excessive difficulty in performance, lease amount, lease agreement, adaptation demand, exception of pacta sunt servanda, interim measure, good faith, evacuation of the leased property, collapse of the underlying basis of the transaction, COVID-19, Coronavirus, Turkish Code of Obligations Article 138

The parties are bound by the agreement they made as a rule within the scope of the “Pacta Sunt Servanda" principle. However, the strict implementation of this principle may cause unfair results in some cases, therefore, some exceptions have been stipulated in the law. One of the exceptions to this rule is the theory of the collapse of the underlying basis of the transaction (geschäftsgrundlage). Sometimes the changes that occur in the conditions seriously disrupt the balance between the performances against the obligor. Even though the debt is not impossible and the performance is still possible, this performance becomes very difficult to complete and unbearable for the Obligor. In this case, the Obligor shall be entitled to demand from the judge the adaptation of the contract to new circumstances, or to rescind the contract where such adaptation is not possible, or finally to terminate the contract. The basis of the request for adaptation under the heading "Excessive Difficulty in Performance" in Article 138 of the Turkish Code of Obligations numbered 6098 is the good faith principle stipulated in Article 2 of the Turkish Civil Code numbered 4721. It should be stated that the adaptation in this context is possible in the presence of very rare and stringent conditions, such as follows:

1. After the conclusion of the contract, an extraordinary situation that was not foreseen or expected by the parties must occur,
2. This situation must not be caused by the Obligor,
3. This situation must change the facts present at the time of conclusion of the contract against the Obligor’s side in such a way that demanding performance from the Obligor would violate the principle of good faith and
4. The Obligor must not have performed his/her debt or must have performed his/her debt by reserving the rights of excessive difficulty.

If all of the above conditions are met, the Obligor is able to demand an adaptation of the contract from the judge in accordance with the changed circumstances. If the adaptation is not possible, the Obligor has the right to terminate the contract.

Undoubtedly, the COVID-19 epidemic surrounding the world and our country can be stated as an extraordinary situation as mentioned above. Since such an epidemic cannot be foreseen by the parties, this situation is not caused by the obligor and the balance between the performances has changed against the obligor’s side in such a way that demanding performance from the Obligor would violate the principle of good faith.

Bursa Regional Court of Appeal made critical evaluations on this matter in the precedent decision numbered 2020/1103 E. and 2020/1008 K. Accordingly, the COVID-19 epidemic period must be considered as an extraordinary situation. However, it is not possible to apply the provision to all lease agreements. The court shall evaluate the effects of the epidemic and the measures taken on the Obligor and shall adapt the contract according to the new condition to distribute the burden on both parties of the contract (by taking into account that this extraordinary situation was not caused by the Lessor) in every concrete case where the adaptation of the lease amount is demanded. In addition, the adaptation shall only be made to cover this extraordinary period and the lease amount shall be reinstated when the effects of the epidemic completely disappear and the Obligor’s business situation returns to normal before the epidemic.

On the other hand, it is crucial to state that the Obligor is also able to request an interim measure in the process of adaptation. However, no decision shall be made in a way that resolves the merits of the case and the dispute. In order to determine whether the conditions of interim measures have occurred, first of all the legal nature of the case of adaptation should be examined in every concrete case. However, considering these epidemic and market conditions, it is clear that the Obligor will not be able to pay the current rent. Undoubtedly, if the Lessor demand the evacuation of the leased property by default of the Obligor, this situation will cause irreparable damages. Instead of this negative result, when the Court gives the interim measure and then decides that there are no adaptation conditions at the end of the lawsuit or that the lease amount must be reduced to a lower, the remaining amount will be demanded by the Lessor and there will be no irreparable damage. In addition, the interim measure is also for a temporary period, and this shall only be applied during the effects of the epidemic. As stated in the article 396/1 of Code of Civil Procedure numbered 6100, when these conditions disappear, the injunction should be changed or removed.


Adaptation of Lease Agreements in the Framework of Excessive Difficulty in Performance Due to Coronavirus and The Verdict of The Bursa Regional Court of Appeal


# Koronavirus ve Kiralara Etkisi

### Koronavirüs Dolayısıyla Kira Sözleşmelerinin Aşırı İfa Güçlüğü Çerçevesinde Yeniden Uyarlanması ve Bursa Bölge Adliye Mahkemesi Kararı

###### Ocak 01, 2021 - 15 dakikalik okuma

**Anahtar Kelimeler:** Aşırı ifa güçlüğü, kira bedeli, kira sözleşmesi,
 uyarlama talebi, ahdi vefa, ihtiyati tedbir, dürüstlük kuralı, kiralanan 
 taşınmazın tahliyesi, işlem temelinin çökmesi, COVID-19, Koronavirüs,
  pandemi TBK 138, HMK 389, HMK 396

Taraflar, “Ahde Vefa” ilkesi kapsamında kural olarak yaptıkları sözleşme
 ile bağlıdır. Ancak bu ilkenin sıkı bir şekilde uygulanması bazı durumlarda
  hakkaniyete aykırı sonuçlar doğurabilecektir, bu sebeple kanunda
   yine birtakım istisnalar öngörülmüştür. Bu kuralın istisnalarından
    biri de işlem temelinin çökmesi teorisidir. Bazı hallerde şartlarda meydana
     gelen değişiklikler edimler arası dengeyi borçlu aleyhine ciddi derecede
      bozmakta, borç imkansız olmamakla birlikte ifa halen mümkün olmaktadır
      ancak mümkün olan bu ifanın yapılması borçlu açısından çok zor ve katlanılamaz
       sonuçlar doğurmaktadır. İşte bu halde durumu ağırlaşan taraf hakimden
        sözleşmenin uyarlanmasını, feshini ya da sözleşmeden dönmeyi talep edebilecektir.
         Türk Borçlar Kanununun 138. maddesinde “Aşırı İfa Güçlüğü” başlığı altında
          yer alan uyarlama talebinin temeli Türk Medeni Kanununun 2. maddesinde öngörülen
           dürüstlük kuralıdır. Belirtmek gerekir ki bu kapsamda uyarlama çok nadir ve
            katı koşulların birlikte varlığı halinde mümkündür. İlgili koşullar ise:


1. Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalı,
2. Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalı,
3. Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesinin dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalı,
4. Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır. 

Koşulların gerçekleşmesi halinde borçlu, hakimden sözleşmenin yeni koşullara
 uyarlanmasını isteme hakkına sahiptir, bu mümkün olmadığı takdirde sözleşmeden
  dönme hakkına sahip olacak; sürekli edimli sözleşmelerde ise borçlu, kural
   olarak dönme hakkının yerine fesih hakkını kullanabilecektir.

Dünyayı ve ülkemizi saran COVID-19 salgınının olağanüstü bir durum olduğu,
 sallgının taraflarca öngörülemeyeceği, bu durumun borçludan kaynaklanmadığı
  ve edimler arası dengeyi ciddi derecede, yani borçludan ifanın istenmesinin
   dürüstlük kuralı aleyhine olacak şekilde değiştirdiği açıktır.
Bursa Bölge Adliye Mahkemesi’nin 2020/1103 Esas ve 2020/1008 Karar numaralı emsal kararında da bu hususta çok önemli değerlendirilmelerde bulunulmuştur. Buna göre, COVID-19 salgın hastalık döneminin olağanüstü bir durum olarak kabul edilmesi gereklidir. Ancak bu durum karşısında yapılmış olan tüm sözleşmelere müdahale etmek mümkün değildir. Mahkeme, kira bedelinin uyarlanmasının talep edildiği her somut olayda, salgının ve alınan tedbirlerin bizzat kiracı üzerindeki etkilerini değerlendirmeli, bu olumsuz duruma kiraya verenin sebep olmadığını da göz önünde bulundurarak oluşan yükü, sözleşmenin her iki tarafı üzerine dağıtacak şekilde sözleşmeyi yeni koşula göre uyarlamalıdır. Buna ek olarak, uyarlamanın yalnızca bu olağanüstü dönemi kapsayacak şekilde yapılması ve salgının etkileri tamamen ortadan kalktığında ve kiracının iş durumu salgın öncesindeki normaline döndüğünde kira bedelinin eski haline getirilmesi gereklidir. 

Bu konuda taraf talebi halinde, mahkemenin HMK 389. maddesi kapsamında verebileceği
 ihtiyati tedbire de değinmekte yarar görmekteyiz. Koşullar aleyhine değişmiş
  olan borçlu taraf, kiranın uyarlanması davası sürecinde yine kira bedeline
   ilişkin olarak ihtiyati tedbir talebinde bulunabilecektir. 

Davanın ve uyuşmazlığın esasını halleden şekilde ihtiyati tedbir kararı
 verilemeyecektir. İhtiyati tedbir koşullarının oluşup oluşmadığının tespiti
  için her somut olayda öncelikle kira bedelinin uyarlanması davasının hukuki
   niteliği incelenmelidir. Ancak bu salgın ve piyasa koşulları göz önünde
    bulundurulduğunda ihtiyati tedbir kararı verilmemesi halinde kiracının mevcut
     kirasını ödeyemeyeceği ve kiraya verenin, 30 günlük ihtar veya 30 gün süreli
      icra takibi yaparak kiracıyı temerrüde düşürmek suretiyle kiralananın
       tahliyesini talep etmesi mümkün olmakta ve bu durumun da telafisi imkansız
        zararlar doğuracağında şüphe bulunmamaktadır. Bu olumsuz sonuç yerine mahkeme,
         ihtiyati tedbir kararını verip, dava sonunda uyarlama koşullarının oluşmadığı
          veya kira bedelinin daha az miktara düşürülmesi gerektiğine karar verdiği
           anda aradaki fark kiraya veren tarafından talep edilebilecek ve telafisi
            imkansız bir zarar doğmamış olacaktır. Ek olarak, ihtiyati tedbir kararı
             da geçici bir döneme ilişkin olup, bu durumun yalnızca salgının etkileri
              süresince uygulanmalıdır. HMK 396/1 hükmünde de belirtildiği üzere,
               bu koşullar ortadan kalktığında ihtiyati tedbirin değişmesi veya
                kaldırılması gerekmektedir.


Koronavirüs Dolayısıyla Kira Sözleşmelerinin Aşırı İfa Güçlüğü Çerçevesinde Yeniden Uyarlanması ve Bursa Bölge Adliye Mahkemesi Kararı

Ünver Legal, yerli ve yabancı müvekkillerine hukuki danışmanlık ve avukatlık hizmeti sağlayan bir avukatlık bürosudur.

Son bültenlerimize göz atın.

Mali Hak Devri Sözleşmesi ile Lisans Sözleşmesi Arasındaki Farklar

Yemin Deliline Dayanılabilmesi İçin Talebin Açıkça İfade Edilmesi Zorunluluğu

Adi Ortaklığın Sona Ermesi ve Tasfiye

İletişime geçin.